一、招标投标的概念
招标投标是在市场经济条件下进行工程建设、货物买卖、财产出租、中介服务等经济活动的一种竞争形式和交易方式,是引入竞争机制订立合同(契约)的一种法律形式。
它是指招标人对工程建设、货物买卖、劳务承担等交易业务,事先公布选择采购的条件和要求,招引他人承接,若干或众多投标人柞出愿意参加业务承接竞争的意思表示,招标人按照规定的程序和办法择优选定中标人的活动。
建设工程招标是指招标人在发包建设项目之前,公开招标或邀请投标人,根据招标人的意图和要求提出报价,择日当场开标,以便从中择优选定中标人的一种经济活动。
建设工程投标是工程招标的对称概念,指具有合法资格和能力的投标人根据招标条件,经过初步研究和估算,在指定期限内填写标书,提出报价,并等候开标,决定能否中标的经济活动。
从法律意义上讲,建设工程招标一般是建设单位(或业主)就拟建的工程发布通告,用法定方式吸引建设项目的承包单位参加竞争,进而通过法定程序从中选择条件优越者来完成工程建设任务的法律行为。建设工程投标一般是经过特定审查而获得投标资格的建设项目承包单位,按照招标文件的要求,在规定的时间内向招标单位填报投标书,并争取中标的法律行为。
二、招标投标的性质
我国法学界一般认为,建设工程招标是要约邀请,而投标是要约,中标通知书是承诺。我国《合同法》也明确规定,招标公告是要约邀请。也就是说,招标实际上是邀请投标人对其提出要约(即报价),属于要约邀请。投标则是一种要约,它符合要约的所有条件,如具有缔结合同的主观目的;一旦中标,投标人将受投标书的约束;投标书的内容具有足以使合同成立的主要条件等。招标人向中标的投标人发出的中标通知书,则是招标人同意接受中标的投标人的投标条件,即同意接受该投标人的要约的意思表示,应属于承诺。
三、招标投标的意义
实行建设项目的招标投标是我国建筑市场趋向规范化、完善化的重要举措,对于择优选择承包单位、全面降低工程造价,进而使工程造价得到合理有效的控制,具有十分重要的意义,具体表现在:
(1) 形成了由市场定价的价格机制
实行建设项目的招标投标基本形成了由市场定价的价格机制,使工程价格更加
趋于合理。其最明显的表现是若干投标人之间出现激烈竞争(相互竟标),这种市场竞争最直接、最集中的表现就是在价格上的竞争。通过竞争确定出工程价格,使其趋于合理或下降,这将有利于节约投资、提高投资效益。
(2) 不断降低社会平均劳动消耗水平
实行建设项目的招标投标能够不断降低社会平均劳动消耗水平,使工程价格得到有效控制。在建筑市场中,不同投标者的个别劳动消耗水平是有差异的。通过推行招标投标,最终是那些个别劳动消耗水平最低或接近最低的投标者获胜,这样便实现了生产力资源较优配置,也对不同投标者实行了优胜劣汰。面对激烈竞争的压力,为了自身的生存与发展,每个投标者都必须切实在降低自己个别劳动消耗水平上下工夫,这样将逐步而全面地降低社会平均劳动消耗水平,粳工程价格更为合理。
(3) 工程价格更加符合价值基础
实行建设项目的招标投标便于供求双方更好地相互选择,使工程价格更加符合价值基础,进而更好地控制工程造价。由于供求双方各自出发点不同,存在利益矛盾,因而单纯采用“一对一”的选择方式,成功的可能性较小d采用招投标方式就为供求双方在较大范围内进行相互选择创造了条件,为需求者(如建设单位、业主)与供给者(如勘察设计单位、施工企业)在最佳点上结合提供了可能。需求者对供给者选择(即建设单位、业主对勘察设计单位和施工单位的选择)的基本出发点是“择优选择”,即选择那些报价较低、工期较短、具有良好业绩和管理水平的供给者,这样即为合理控制工程造价奠定了基础。
(4) 公开、公平、公正的原则
实行建设项目的招标投标有利于规范价格行为,使公开、公平、公正的原则得以贯彻。我国招投标活动有特定的机构进行管理,有严格的程序必须遵循,有高素质的专家支持系统、工程技术人员的群体评估与决策,能够避免盲目过度的竞争和营私舞弊现象的发生,对建筑领域中的腐败现象也是强有力的遏制,使价格形成过程变得透明而较为规范。
(5) 能够减少交易费用
实行建设项目的招标投标能够减少交易费用,节省人力、物力、财力,进而使工程造价有所降低。我国目前从招标、投标、开标、评标直至定标,均在统一的建筑市场中进行,并有较完善的二些法律、,法规规定,已进入制度化操作。招投标中,若干投标人在同一时间、地点报价竞争,在专家支持系统的评估下,以群体决策方式确定中标者,必然减少交易过程的费用,这本身就意味着招标人收益的增加,对工程造价必然产生积极的影响。
建设项目招标投标活动包含的内容十分广泛,具体说包括建设项目强制招标的范围、建设项目招标的种类与方式、建设项目招标的程序、建设项目招标投标文件的编制、标底编制与审查、投标报价以及开标、评标、定标等。所有这些环节的工作均应按照国家有关法律、法规规定认真执行并落实。
四、我国招标投标的法律、法规框架
我国招标投标制度是伴随着改革开放而逐步建立并完善的。1984年,国家计委、城乡建设环境保护部联合下发了《建设工程招标投标暂行规定》,倡导实行建设工程招投标,我国由此开始推行招投标制度。
1991年11月21日建设部、国家工商行政管理局联合下发《建筑市场管理规定》,明确提出加强发包管理和承包管理,其中发包管理主要是指工程报建制度与招标制度。在整g顿建筑市场的同时,建设部还与国家工商行政管理局一起制订了《施工合同示范文本)及其管理办法,于1991年颁发,以指导工程合同的管理。1992年12月30日,j建设部颁发了《工程建设施工招标投标管理办法》。
1994年12月16日建设部、国家体改委再次发出《全面深化建筑市场体制改革的意见》,强调了建筑市场管理环境的治理。文中明确提出大力推行招标投标,强化市场竞争机制。此后,各地也纷纷制订了各自的实施细则,使我国的工程招投标制度趋于完善。
1999年,我国工程招标投标制度面临重大转折。首先是1999年3月15日全国人大通过了《中华人民共和国合同法》,并于同年10月1日起生效实施,由于招标投标是合同订立过程中的两个阶段,因此,该法对招标投标制度产生了重要的影响。其次是1999年 8月30日全国人大常委会通过了《中华人民共和国招标投标法》,并于2000年1月1日起施行。这部法律基本上是针对建设工程发包活动而言的,其中大量采用了国际惯例或通用做法,必将带来招标体制的巨大变革。
随后的2000年5月1日,国家计委发布了《工程建设项目招标范围的规模标准规定》;2000年7月1日国家计委又发布了《工程建设项目自行招标试行办法》和《招标公告发布暂行办法》。
2001年7月5日国家计委等七部委联合发布《评标委员会和评标办法暂行规定》。其中有三个重大突破:关于低于成本价的认定标准;关于中标人的确定条件;关于最低价中标。在这里第一次明确了最低价中标的原则。这与国际惯例是接轨的。这一评标定标原则必然给我国现行的定额管理带来冲击。在这一时期,建设部也连续颁布了第79号令《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》、第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标文件范本》 (2003年1月1日施行)、第107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 (2001年11月)等,对招投标活动及其承发包中的计价工作做出进一步的规范。
第二节 工程项目招标范围和分类
一、建设项目招标的范围
(一)建设项目强制招标的范围
(1) 我国《招标投标法》指出,
凡在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、,材料等的采购,必须进行招标。
一般包括:
1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;
2)全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目;
3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
(2)国家计委对上述工程建设项目招标范围和规模标准又做出了具体规定。
1)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:
①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
②铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
③邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
④防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
⑤道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目; ,
⑥生态环境保护项目;
⑦其他基础设施项目。
2)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:
①供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
②科技、教育、文化等项目;
③体育、旅游等项目;
④卫生、社会福利等项目;
⑤商品住宅,包括经济适用住房;
⑥其他公用事业项目。
3)使用国有资金投资项目的范围包括:
①使用各级财政预算资金的项目;
②使用纳人财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;
③使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目
4)国家融资项目的范围包括:
①使用国家发行债券所筹资金的项目;
②使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
③使用国家政策性贷款的项目;
④国家授权投资主体融资的项目;
⑤国家特许的融资项目。
5)使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:
①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
②使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
③使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
6)以上第(1)条至第(5)条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
①施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
②重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
③勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
④单项合同估算价低于第1)、2)、3)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
7)建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的,经项目主管部门批准,可以不进行招标。
8)依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。
(3)建设部第89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》中的规定对于涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。凡按照规定应该招标的工程不进行招标,应该公开招标的工程不公开招标的,招标单位所确定的承包单位一律无效。建设行政主管部门按照《建筑法》第八条的规定,不予颁发施工许可证;对于违反规定擅自施工的,依据《建筑法》第六十四条的规定,追究其法律
责任。
二、建设工程招标的种类
工程项目招标投标多种多样,按照不同的标准可以进行不同的分类。
1.按照工程建设程序分类
按照工程建设程序,可以将建设工程招标投标分为建设项目前期咨询招标投标、工程勘察设计招标投标、材料设备采购招标投标、施工招标投标。
(1)建设项目前期咨询招标投标,是指对建设项目的可行性研究任务进行的招标投标。投标方一般为工程咨询企业。中标的承包方要根据招标文件的要求,向发包方提供拟建工程的可行性研究报告,并对其结论的准确性负责。承包方提供的可行性研究报告,应获得发包方的认可。认可的方式通常为专家组评估鉴定。
项目投资者有的缺乏建设管理经验,通过招标选择项目咨询者及建设管理者,即工程投资方在缺乏工程实施管理经验时,通过招标方式选择具有专业的管理经验工程咨询单位,为其制定科学、合理的投资开发建设方案,并组织控制方案的实施。这种集项目咨询与管理于一体的招标类型的投标人一般也为工程咨询单位。
(2)勘察设计招标
勘察设计招标指根据批准的可行性研究报告,择优选择勘察设计单位的招标。勘察和设计是两种不同性质的工作,可由勘察单位和设计单位分别完成。勘察单位最终提出施工现场的地理位置、地形、地貌、地质、水文等在内的勘察报告。设计单位最终提供设计图纸和成本预算结果。设计招标还可以进一步分为建筑方案设计招标、施工图设计招标。当施工图设计不是由专业的设计单位承担,而是由施工单位承担,一般不进行单独招标。
(3)材料设备采购招标,是指在工程项目初步设计完成后,对建设项目所需的建筑材料和设备(如电梯、供配电系统、空调系统等)采购任务进行的招标。投标方通常为材料供应商、成套设备供应商。
(4)工程施工招标,在工程项目的初步设计或施工图设计完成后,用招标的方式选择施工单位的招标。施工单位最终向业主交付按招标设计文件规定的建筑产品。
国内外招投标现行做法中经常采用将工程建设程序中各个阶段合为一体进行全过程招标,通常又称其为总包.
2.按工程项目承包的范围分类
按工程承包的范围可将工程招标划分为项目总承包招标、项目阶段性招标、设计施工招标、工程分承包招标、及专项工程承包招标。
(1)项目全过程总承包招标,即选择项目全过程总承包人招标,这种又可分为两种类型,其一是指工程项目实施阶段的全过程招标;其二是指工程项目建设全过程的招标。前者是在设计任务书完成后,从项目勘察、设计到施工交付使用进行一次性招标;后者则是从项目的可行性研究到交付使用进行一次性招标,业主只需提供项目投资和使用要求及竣工、交付使用期限,其可行性研究、勘察设计、材料和设备采购、土建施工设备安装几调试、生产准备和试运行、交付使用,均由一个总承包商负责承包,即所谓“交钥匙工程”。承揽“交钥匙工程”的承包商被称为总承包商,绝大多数情况下,总承包商要将工程部分阶段的实施任务分包出去。
无论是项目实施的全过程还是某一阶段或程序,按照工程建设项目的构成,可以将建设工程招标投标分为全部工程招标投标、单项工程招标投标、单位工程招标投标、分部工程招标投标、分项工程招标投标。全部工程招标投标,是指对一个建设项目(如一所学校)的全部工程进行的招标。单项工程招标,是指对一个工程建设项目中所包含的单项工程(如一所学校的教学楼、图书馆、食堂等)进行的招标。单位工程(招标是指对一个单项工程所包含的若干单位工程(实验楼的土建工程)进行招标。分部工程招标是指对一项单位工包含的分部工程(如土石方工程、深基坑工程、楼地面工程、装饰工程)进行招标。
应当强调指出的是,为了防止对将工程肢解后进行发包,我国一般不允许对分部工程招标,允许特殊专业工程招标,如深基础施工、大型土石方工程施工等。但是,国内工程招标中的所谓项目总承包招标往往是指对一个项目施工过程全部单项工程或单位工程进行的总招标,与国际惯例所指的总承包尚有相当大的差距,为与国际接轨,提高我国建筑企业在国际建筑市场的竞争能力,深化施工管理体制的改革,造就一批具有真正总包能力的智力密集型的龙头企业,是我国建筑业发展的重要战略目标。
(2)工程分承包招标,是指中标的工程总承包人作为其中标范围内的工程任务的招标人,将其中标范围内的工程任务,通过招标投标的方式,分包给具有相应资质的分承包人,中标的分承包人只对招标的总承包人负责。
(3)专项工程承包招标,指在工程承包招标中,对其中某项比较复杂、或专业性强、施工和制作要求特殊的单项工程进行单独招标:
3.按行业或专业类别分类
按与工程建设相关的业务性质及专业类别划分,可将工程招标分为土木工程招标、勘察设计招标、材料设备采购招标、安装工程招标、建筑装饰装修招标生产工艺技术转让招标、咨询服务(工程咨询)及建设监理招标等。
(1) 土木工程招标,是指对建设工程中木工程施工任务进行的招标。
(2) 勘察设计招标投标,是指对建设项目的勘察设计任务进行的招标投标。
(3) 货物采购招标投标,是指对建设项目所需的建筑材料和设备采购任务进行的招标。
(4) 安装工程招标投标,是指对建设项目的设备安装任务进行的招标。
(5) 建筑装饰装修招标投标,是指对建设项目的建筑装饰装修的施工任务进行的招标。
(6)生产工艺技术转让招标投标,是指对建设工程生产工艺技术转让进行的招标。工程咨询和建设监理招标投标,是指对工程咨询和建设监理任务进行的招标。
4.按工程承发包模式分类
随着建筑市场运作模式与国际接轨进程的深入,我国承发包模式也逐渐呈多样化,主要包括工程咨询承包、交钥匙工程承包模式、设计施工承包模式、设计管理承包模式、BOT工程模式、CM模式。
按承发包模式分类可将工程招标划分为工程咨询招标、交钥匙工程招标、设计施工招标、设计管理招标、BOT工程招标。
(1)工程咨询招标:是指以工程咨询服务为对象的的招标行为。工程咨询服务的内容主要包括工程立项决策阶段的规划研究、项目选定与决策;建设准备阶段的工程设计、工程招标;施工阶段的监理、竣工验收等工作。
(2)交钥匙工程招标:“交钥匙”模式即承包商向业主提供包括融资、设计、施工、设备采购、安装和调试直至竣工移交的全套服务。交钥匙工程招标是指发包商将上述全部工作作为一个标的招标,承包商通常将部分阶段的工程分包,亦既全过程招标。
(3)工程设计施工招标
设计施工招标是指将设计及施工作为一个整体标的以招标的方式进行发包,投标人必须为同时具有设计能力和施工能力的承包商。我国由于长期采取设计与施工分开的管理体制,目前具备设计、施工双重能力的施工企业为数较少。
设计一建造模式是一种项目组管理方式:业主和设计一建造承包商密切合作,完成项目的规划、设计、成本控制、进度安排等工作,甚至负责项目融资:使用一个承包商对整个项目负责,避免了设计和施工的矛盾,可显著减少项目的成本和工期。同时,在选定承包商时,把设计方案的优劣做为主要的评标因素,可保证业主得到高质量的工程项目。
(4)工程设计一管理招标
设计一管理模式是指由同一实体向业主提供设计和施工管理服务的工程管理模式。这种模式时,业主只签订一份既包括设计也包括工程管理服务的合同,在这种情况下,设计机构与管理机构是同一实体。这一实体常常是设计机构施工管理企业的联合体。设计一管理招标即为以设计管理为标的进行的工程招标。
(5)BOT工程招标。
BOT( Build-Operate-Transfer) 即建造一运营一移交模式。这是指东道国政府开放本国基础设施建设和运营市场,吸收国外资金,授给项目公司以特许权Ⅲ由该公司负责融资和组织建设,建成后负责运营及偿还贷款。在特许期满时将工程移交给东道国政府。BOT工程招标即是对这些工程环节的招标。
5.按照工程是否具有涉外因素分类
按照工程是否具有涉外因素,可以将建设工程招标分为国内上程招标投标和国际工程招标投标。
(1) 国内工程招标投标,是指对本国没有涉外因素的建设工程进行的招标投标。
(2)国际工程招标,是指对有不同国家或国际组织参与的建设工程进行的招标。国际工程招标投标,包括本国的国际工程(习惯上称涉外工程)招标投标和国外的国际工程招标投标两个部分。国内工程招标和国际工程招标的基本原则是一致的,但在具体做法有差异。随着社会经济的发展和与国际接轨的深化,国内工程招标和国际工程招标在做法上的区别已越来越小。
三、建设工程招标的方式
工程项目招标的方式在国际上通行的为公开招标、邀请招标和议标,但《中华人民共和国招投标法》未将议标作为法定的招标方式,即法律所规定的强制招标项目不允许采用议标方式,主要因为我国国情与建筑市场的现状条件,不宜采用议标方式,但法律并不排除议标方式。
(—)公开招标
1.定义
公开招标又称为无限竞争招标,是由招标单位通过报刊、广播、电视等方式发布招标广告,有投标意向的承包商均可参加投标资格审查,审查合格的承包商可购买或领取招标文件,参加投标的招标方式。
2.公开招标的特点
公开招标方式的优点是:投标的承包商多、竞争范围大,业主有较大的选择余地,有利于降低工程造价,提高工程质量和缩短工期。其缺点是:由于投标的承包商多,招标工作最大,组织工作复杂,需投人较多的人力、物力,招标过程所需时间较长,因而此类招标方式主要适用于投资额度大、工艺、结构复杂的较大型工程建设项目。公开招标的特点一般表现为以下几个方面:
(1)公开招标是最具竞争性的招标方式。它参与竞争的投标人数量最多,且只要符合相应的资质条件便不受限制,只要承包商愿意便可参加投标,在实际生活中,常常少则十几家,多则几十家,甚至上百家,因而竞争程度最为激烈。它可以最大限度地为一切有实力的承包商提供一个平等竞争的机会,招标人也有最大容量的选择范围,可在为数众多的投标人之间择优选择一个报价合理、工期较短、信誉良好的承包商。
(2)公开招标是程序最完整、最规范、最典型的招标方式。它形式严密,步骤完整,运作环节环环人扣。 公开招标是适用范围最为广阔、最有发展前景的招标方式。在国际上,谈到招标通常都是指公开招标。在某种程度上,公开招标已成为招标的代名词,因为公开招标是工程招标通常适用的方式。在我国,通常也要求招标必须采用公开招标的方式进行。凡属招标范围的工程项目,一般首先必须要采用公开招标的方式。
(3)公开招标也是所需费用最高、花费时间最长的招标方式。由于竞争激烈,程序复杂,组织招标和参加投标需要做的准备工作和需要处理的实际事务比较多,特别是编制、审查有关招标投标文件的工作量十分浩繁。
综上所述,不难看出,公开招标有利有弊,但优越性十分明显。
我国在推行公开招标实践中,存在不少问题,需要认真加以探讨和解决。主要是:
首先,公开招标的公告方式不具有广泛的社会公开性
公开招标不管采取何种招标公告方式,都应当具有广泛的社会公开性。正因为如此,传统上公开招标的招标公告都是通过大众新闻媒体发布的。应当承认,随着社会的进步,特别是科技的飞速发展,公开招标的招标公告方式也必然会发展变化,但其具有的广泛的社会公开性这一特征,不但不会丧失,反而会因此更加鲜明。可是,目前我国各地发布公开招标公告一般不通过大众新闻媒介,而只是在单一的工程交易中心中发布招标公告。而工程交易中心现在只是一个行政区域才有一个,且相互信息不通,区域局限性十分明显。由于工程交易中心本身的区域局限性,使其发布的招标公告不能广为人知。同时,即使对知情的投标人来讲,必须每天或经常跑到一个固定地点来看招标信息,既不方便也增加了成本。所以,只在工程交易中心发布招标公告,不能算作真正意义上的公开招标。解决这个问题的办法,是将公开招标公告直接改为由大众传媒发布,或是将现有的工程交易中心发布的招标公告与大众传播媒体联网,使其像股市那样,具有广泛的社会公开性,人们能方便、快捷地得到公开招标公告信息。总之,只有具有广泛社会公开性的公告方式,才能被认为是公开招标的符合性方式。
其次,公开招标的公平、公正性受到限制
公开招标的一个显著特点,是投标人只要符合某种条件,就可以不受限制地自主决定是否参加投标。而在公开招标中对投标人的限制条件,按照国际惯例,只应是资质条件和实际能力。可是,目前我国建设工程的公开招标中,常常出于地方保护主义等原因对投标人附加了许多苛刻条件的现象。如有的限定,只有某地区、某行业或获得过某种奖项(如“鲁班奖”等)的企业,才能参加公开招标的投标等。这种做法是不妥当的。公开招标对投标人参加投标的限制条件,原则上只能是名副其实的资质和能力上的要求。如某项工程需要一级资质企业承担的,在公升招标时对投标人提出的限制条件,只应是持有一级资质证书,并确相应的实际能力。至于其他方面的要求,只应作为竞争成败(评标)的因素,而不宜作为可否参加竞争(投标)的条件。如果允许随意增加对投标人的限制条件,不仅会削弱公开招标的竞争性、公正性,而且也与资质管理制度的性质和宗旨背道而驰。
再次,招标评标实际操作方法不规范
由于我国处于市场经济完善阶段,法制建设不到位,招投标过程中有些不规范的行为,包括投标人经资格审查合格后再进行抓阄或抽签才能投标;串标、陪标等暗箱操作等。例如,有的地方认为公开招标的投标人太多,影响评标效率,采取在投标人经资格审查合格后先进行抓阄或抽签、抓阄与业主推荐相结合的办法,淘汰一批合格者,只有剩下的合格者才可正式参加投标竞争。资格审查合格本身就是有资格参加投标竞争的象征,人为采取任何办法进行筛选,都违背了招投标法的公开、公平、公正的原则,且有悖公开招标的无限竞争精神。
公开招标实践中出现上述问题,究其原因是多方面的。从客观上讲,主要是资金紧张,甚至有很大缺口,或工程盲目上马,工期紧迫,等等。从主观上讲,主要是嫌麻烦,怕招标投标周期长、矛盾多、劳民伤财,舍不得花时间、花钱,也不排除极个别的想为个人谋私预留操作空间和便利等。上述问题的结果,不仅限制了竞争,而且个能体现公开招标的真正意义。实际上,程序复杂,费时、耗财,只是公开招标的特点之所在,否则,怎么能健康有序地形成无限竞的局面呢?所以,目前在我国还需要进一步培育和发展工程建场竞争机制,进一步规范和完善公开招标的运作制度。
(二)邀请招标
1.定义
邀请招标又称为有限竞争性招标。这种方式不发布广告,业主根据自己的经验和所掌握的各种信息资料,向有承担该项工程施工能力的三个以上(含三个)承包商发出投标邀请书,收到邀请书的单位有权利选择是否参加投标。邀请招标与公开招标一样都必须按规定的招标程序进行,要制订统一的招标文件,投标人都必须按招标文件的规定进行投标。
2.邀请招标的特点
邀请招标方式的优点是:参加竞争的投标商数目可由招标单位控制,目标集中,招标的组织工作较容易,工作量比较小。其缺点是:由于参加的投标单位相对较少,竞争性范围较小,使招标单位对投标单位的选择余地较少,如果招标单位在选择被邀请的承包商前所掌握信息资料不足,则会失去发现最适合承担该项目的承包商的机会。
在我国工程招标实践中,过去常把邀请招标和公开招标同等看待。一般没有什么特殊情况的工程建设项目,都要求必须采用公开招标或邀请招标。由于目前我国各地普遍规定公开招标和邀请招标的适用范围相同,所以这两种方式是并重的,在实际操作中由当事人自由选择。应当说,这种状况是充分考虑了我国建筑市场的发展历史和现实情况的。
邀请招标和公开招标是有区别的。主要是:
(1)邀请招标的程序上比公开招标简化,如无招标公告及投标人资格审查的环节。
(2)邀请招标在竞争程度上不如公开招标强。邀请招标参加人数是经过选择限定的,被邀请的承包商数目在3~10个,不能少于3个,也不宜多于10个。由于参加人数相对较少,易于控制,因此其竞争范围没有公开招标大,竞争程度也明显不如公开招标强。
(3)邀请招标在时间和费用上都比公开招标节省。邀请招标不可以省去发布招标公告
费用、资格审查费用和可能发生的更多的评标费用。
但是,邀请招标也存在明显缺陷。它限制了竞争范围,由于经验和信息资料的局限性,会把许多可能的竞争者排除在外,不能充分展示自由竞争、机会均等的原则.鉴于此,国际上和我国都对邀请招标的适用范围和条件,作出有别于公开招标的指导性规定这点在本书中将有详尽的介绍.
(三)议标
1.定义
议标(又称协议招标、协商议标)是一种以议标文件或拟议的合同草案为基础的,直接通过谈判方式,分别与若干家承包商进行协商,选择自己满意的一家,签订承包合同的招标方式。议标通常实用于涉及国家安全的工程或军事保密的工程,或紧急抢险救灾工程及小型工程。
2.议标的特点
议标是一种特殊的招标方式,是公开招标、邀请招标的例外情况。一个规范、完整的议标概念,在其适用范围和条件上,应当同时具备以下四个基本要点:
(1)议标方式适用面较窄
议标只适用于保密性要求或者专业性、技术性较高等特殊工程。没有保密性或者专业性、技术性不高,不存在什么特殊情况的项目,不能进行议标。对什么是具有保密性、什么是专业性、技术性较高等特殊情况,应该作严格意义上的理解,不能由业主或者承包商来自行解释,而必须由政府或政府主管部门来解释。这里所谓“不适宜”,一是指客观条件不具备,如同类有资格的投标人太少:无法形成竞争态势等;二是指有保密性要求,不能在众多有资格的投标少中间扩散。如果适宜采用公开招标和邀请招标的,就不能采用议标方式。
议标必须经招标投标管理机构审查同意。未经招标投标管理机构审查同意的,不能进行议标。已经进行议标的,建设行政主管部门或者招标投标管理机构应当按规定,作为非法交易进行严肃查处。招标投标管理机构审查的权限范围,就是省、市、县(市)招标投标管理机构的分级管理权限范围。
(2) 直接进入谈判并通过谈判确定中标人
参加投标者为两家以上,一家不中标再寻找下一家,直到达成协议为止。一对一地谈判,是议标的最大特点。在实际生活中,即使可能有两家或两家以上的议标参加人,实质上也是一对一地分别谈判,一家谈不成,再与另一家谈,直到谈成为止。如果不是一对一地谈,不宜称之为议标。
(3)程序的随意性太大且缺乏透明度
议标程序的随意性太大,竞争性相对更弱。议标缺乏透明度,极易形成暗箱操作,私下交易。从总体上来看,议标的存在是弊大于利。
自2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》就只规定招标分为公开招标和邀请招标,而对议标未明确提及。但在我国建设工程招标投标的进程中,议标作为一种招标方式已约定俗成,且在国际上也普遍采用。从我国建筑市场整体发育状况来考察,在当前和今后一定时间内议标仍可作为一种工程交易方式依然存在着。
议标不同于直接发包。从形式上看,直接发包没有“标”,而议标则有标。议标招标人须事先编制议标招标文件或拟议合同草案,议标投标人也须有议标投标文件,议标也必须经过一定的程序。
3.议标的程序
议标应按下列程序进行:
(1) 招标人向有权的招标投标管理机构提出议标申请
申请中应当说明发包工程任务的内容、所谓议标的理由、对议标投标人的要求及拟邀请的议标投标人等,并应当同时提交能证明其要求议标的工程符合规定的有关证明文材料。
(2) 招标投标管理机构对议标申请进行审批
招标投眉管理机构在接到议标申请之日起15天内,调查核实招标人的议标申请、证明文件和材料、议标投标人的条件等,对照有关规定,确司其是否符合议标条件。符合条件的,方可批准议标
(3) 议标文件的编制与审查
议标申请批准后,招标人编写议标文件或者谓议合同草案,并报招标投标管理机构审查。招标投标管理机构履在5天内审查完毕,并给予答复。
(4) 协商谈判
招标人与议标投标人在招标投标管理机构的监督下,就议标文件的要求或者商议合同草案进行协商谈判。招标人以议标方式发包施工任务,应该编制标底,作为议标文件或者拟议合同草案的组成部分,并经招标标管理机构审定。议标工程的中标价格原则上不得高于审定后的标底价格。招标人不得以垫资、垫材料作为议标的条件,也不允许以一个议标投标人的条件要求或者限制另一个议标投标人。
(5) 授标
议标双方达成一致后,招标投标管理机构在自收到正式合同草案之日起的2天内进行审查,确认其与议标结果一致后,答发《中标通知书》。未经招标投标管理机构审查同意,擅自进行议标或者议标双方在议标过程中弄虚作假的,议标结果无效。
4.议标的监督管理
建设行政主管部门和招标投标管理机构对议标负有重要的监督管理责任。对议标的监督管理,需要抓住以下几个环节:
(1) 议标项目的报建
议标项目的报建是一个非常重要的环节,通过报建,掌握待建工程项目的情况,及时向社会发布招标信息,以便提高议标工程项目的透明度。
(2) 对议标项目的审查
招标投标管理机构必须对议标项目的审查,未经招标投标管理机构审查同意,任何单位都不得进行议标。对不符合条件,不应当进行议标的项目,招标投标管理机构不予批准, 保证议标的公正性。
(3) 议标投标人的条件限制
议标当事人一方为组织议标的招标人,另一方为参加议标的投标人。招标人选择的议标投标人,必须符合如下要求:第一,具有与议标的工程相应的资质等级、营业范围、资金和能力;第二,发包有保密性要求或其他特殊性要求的工程时,招标人应优先选择成立时间比较久远(如20世纪70年代以前成立)、信誉比较可靠(如近3年内获得过优质工程称号)的全民所有制企业作为议标投标人;第三,发包主体工程完成后为配合发挥整体效能所追加的小型附属工程和单位工程停建、缓建后恢复建设的工程任务时,招标人应当选择原承包人作为议标投标人;第四,近一年内出现过质量、安全事故或者有其他违反建筑市场管理法规的行为,
(4) 公开招标或者邀请招标失败后议标方式的选择
公开招标或者邀请招标失败后,通常可以依法选择以标方式,但应当按照原招标文件或者评标定标办法中有关招标失败的条款选择议标投标人,而不能另行确定评标标准。
第三节 建设工程招标、投标的一般程序
一、建设工程招标投标工作流程:
建设工程招标投标程序是指建设工程活动按照一定的时间、空间顺序运作的顺序、步骤和方式。始于发布招标邀请书,终于发出中标通知书,其间大致经历了招标、投标、开标评标定标几个主要阶段。
建设工程招标投标程序开始前的准备工作和结束后的踊跃工作,不属于建设工程招标投标的程序之列,和应纳入整个工作流程中。
二、 建设工程招标的一般程序
从招标人的角度看,建设工程招标的一般程序主要经历以下几个环节:
(1)设立招标组织或者委托招标代理人;
(2)申报招标申请书、招标文件、评标定标办法和标底(实行资格预审的还要申报资格预审文件);
(3)发布招标公告或者发出投标邀请书;
(4)对投标资格进行审查;
(5)分发招标文件和有关资料,收取投标保证金;
(6)组织投标人踏勘现场,对招标文件进行答疑;
(7)成立评标组织,召开开标会议(实行资格后审的还要进行资格审查);
(8)审查投标文件,澄清投标文件中不清楚的问题,组织评标;
(9)择优定标,发出中标通知书;
(10)将合同草案报送审查,签订合同。
1、设立招标组织或者委托招标代理人
应当招标的工程建设项目,办理报建登记手续后,凡已满足招标条件的,均可组织招标,办理招标事宜。招标组织者组织招标必须具有相应的组织招标的资质。
根据招标人是否具有招标资质,可以将组织招标分为两种情况:
(1)招标人自己组织招标,
由于工程招标是一项经济性、技术性较强的专业民事活动,因此招标人自己组织招标,必须具备一定的条件,设立专门的招标织,经招标投标管理机构审查合格,确认其具有编制招标文件和组织评标的能力,能够自己组织招标后,发给招标组织资质证书。招标人只有持有招标组织资质证书的,才能自己组织招标、自行办理招标事宜。
(2)招标人委托招标代理人代理组织招标、代为办招标事宜。
招标人取得招标组织资质证书的,任何单位和个人不得强制其委托招标代理人代理组织招标、办理招标事宜。招标人未取得招标组织资质证书的,必须委托具备相应资质的招标代人代理组织招标、代为办理招标事宜。这是为保证工程招标的,量和效率,适应市场经济条件下代理业的快速发展而采取的管措施,也是国际上的通行做法。 现代工程交易的一个明显趋势,是工程总承包日益受到人的重视和提倡。在实践中,工程总承包中标的总承包单位作为,承包范围内工程的招标人,如已领取招标组织资质证书的,也可以自己组织招标;如不具备自己组织招标条件的,则必须委托具备相应资质的招标代理人组织招标。
招标人委托招标代理人代理招标,必须与之签订招标代理合同(协议)。招标代理合同,应当明确委托代理招标的范围和内容招标代理人的代理权限和期限,代理费用的约定和支付,招标人应提供的招标条件、资料和时间要求,招标工作安排,以及违约责等主要条款。一般来说,招标人委托招标代理人代理后,不得无故取消委托代理,否则要向招标代理人赔偿损失,招标代理人并有权不退还有关招标资料。在招标公告或投标邀请书发出前,招标人取消招标委托代理的,应向招标代理人支付招标项目金额0.2%的赔偿费;在招标公告或投标邀请书发出后开标前,招标人取消招标委托代理的,应向招标代理人支付招标项目金额1%的赔偿费;在开标后招标人取消招标委托代理的,应向招标代理人支付招标项目金额2%的赔偿费。招标人和招标代理人签订的招标代理合同,应当报政府招标投标管理机构备案。
2、办理招标备案手续,申报招标的有关文件
招标人在依法设立招标组织并取得相应招标组织资质证书,或者书面委托具有相应资质的招标代理人后,就可开始组织招标、办理招标事宜。招标人自己组织招标、自行办理招标事宜或者委托招标代理人代理组织招标、代为办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。
实践中,各地一般规定,招标人进行招标,要向招标投标管理机构申报1)招标申请书。招标申请书经批准后,就可以2)编制招标文件、评标定标办法和标底,并将这些文件报招标投标管理机构批准。招标人或招标代理人也可在申报招标申请书时,一并将已经编制完成的招标文件、评标定标办法和标底,报招标投标管理机构批准。经招标投标管理机构对上述文件进行审查认定后,就可发布招标公告或发出投标邀请书。
招标申请书是招标人向政府主管机构提交的要求开始组织招标、办理招标事宜的一种文书。其主要内容包括:招标工程具备的条件、招标的工程内容和范围、拟采用的招标方式和对投标人的要求、招标人或者招标代理人的资质等。
制作或填写招标申请书,是一项实践性很强的基础工作,要充分考虑不同招标类型的不同特点,按规范化的要求进行。
招标文件
标底
评标定标办法
资格预审文件
资格预审通告
资格预审须知
资格预审申请书
资格预审合格通知
3、发布招标公告或者发出投标邀请书
1)采用公开招标方式的,
招标人要在报刊,杂志、广播、电视等大众传媒或工程交易中心公告栏上发布招标公告*,招请一切愿意参加工程投标的不特定的承包商申请投标资格审查或申请投标。
在国际上,对公开招标发布招标公告有两种做法:
一是实行资格预审(即在投标前进行资格审查)的,用资格预审通告代替招标公告,即只发布资格预审通告即可。通过发布资格预审通告,招请一切愿意参加工程投标的承包商申请投标资格审查。
二是实行资格后审(即在开标后进行资格审查)的,不发资格审查通告,而只发标公告。通过发布招标公告,招请一切愿意参加工程投标的承商申请投标。
我国各地的做法,习惯上都是在投标前对投标人进行资格审查。这应属于资格预审,但常常不一定按国际上的通做法进行,不太注意对资格预审通告和招标公告在使用上的区分,
只要使用其一表达了意思即可。
2)采用邀请招标方式的,
招标人要向3个以上具备承担招标.目的能力、资信良好的特定的承包商发出投标邀请书,邀请他们请投标资格审查,参加投标。
采用议标方式的,由招标人向拟邀请参加议标的承包商发出投标邀请书(也有称之为议标邀请书的),向参加议标的单位介绍工程情况和对承包商的资质要求等。
3)投标邀请书的内容:
公开招标的招标公告和邀请招标、议标的投标邀请书,在内容要求上不尽相同。实践中,议标的投标邀请书常常比邀请招标的投标邀请书要简化一些,而邀请招标的投标邀请书则和招标公告差不多。
一般说来,公开招标的招标公告和邀请招标的投标邀请书,应当载明以下几项内容:(1)招标人的名称、地址及联系人姓名、电话;(2)工程情况简介,包括项目名称、性质、数量、投资规模、工程实施地点、结构类型、装修标准、质量要求、时间要求等;(3)承包方式,材料、设备供应方式;(4)对投标人的资质和业绩情况的要求及应提供的有关证明文件;(5)招标日程安排,包括发放、获取招标文件的办法、时间、地点,投标地点及时间、现场踏勘时间、投标预备会时间、投标截止时间、开标时间、开标地点等;6)对招标文件收取的费用(押金数额);(7)其他需要说明的问题。
4、对投标资格进行审查
公开招标资格预审和资格后审的主要内容是一样的,都是审查投标人的下列情况:(1)投标人组织与机构,资质等级证书,独立订立合同的权利;
(2)近三年来的工程的情况;
(3)目前正在履行合同情况;
(4)履行合同的能力,包括专业,技术资格和能力,资金、财务、设备、和其他物质状况,管理能力,经验、信誉和相应的工作人员、劳力等情况;
(5)受奖、罚的情况和其他有关资料,没有处于被责令停业,财产被接管或查封、扣押、冻结,破产状态,在近3年(包括其董事或主要职员)没有与骗取合同有关的犯罪或严重违法行为。投标人应向招标人提交能证明上述条件的法定证明文件和相关资料。
邀请招标方式时,招标人对投标人进行投标资格审查,是通过对投标人按照投标邀请书的要求提交或出示的有关文件和资料进行验证,确认自己的经验和所掌握的有关投标人的情况是否可靠、有无变化。在各地实践中,通过资格审查的投标人名单,一般要报经招标投标管理机构进行投标人投标资格复查。
邀请招标资格审查的主要内容,一般应当包括:
(1)投标人组织与机构,营业执照,资质等级证书;
(2)近3年完成工程的情况;
(3)目前正在履行的合同情况;
(4)资源方面的情况,包括财务、管理、技术、劳力、设备等情况;
(5)受奖、罚的情况和其他有关资料。
议标的资格审查,则主要是查验投标人是否有相应的资质等级。
经资格审查合格后,由招标人或招标代理人通知合格者,领取招标文件,参加投标
5、分发招标文件和有关资料,收取投标保证金
招标人向经审查合格的投标人分发招标文件及有关资料,并向投标人收取投标保证金。公开招标实行资格后审的,直接向所有投标报名者分发招标文件和有关资料,收取投标保证金。
招标文件发出后,招标人不得擅自变更其内容。确需进行必要的澄清、修改或补充的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15天前,书面通知所有获得招标文件的投标人。该澄清、修改或补充的内容是招标文件的组成部分,对招标人和投标人都有约束力。
投标保证金是为防止投标人不审慎考虑和进行投标活动而设定的一种担保形式,是投标人向招标人缴纳的一定数额的金钱。招标人发售招标文件后,不希望投标人不递交投标文件或递交毫无意义或未经充分、慎重考虑的投标文件,更不希望投标人中标后撤回投标文件或不签署合同。因此,为了约束投标人的投标行为,保护招标人的利益,维护招标投标活动的正常秩序,特设立投标保证金制度,这也是国际上的一种习惯做法;投标保证金的收取和缴纳办法,应在招标文件中说明,并按招标文件的要求进行。
投标保证金的直接目的虽是保证投标人对投标活动负责,但其一旦缴纳和接受,对双方都有约束力。
对投标人而言,
缴纳投标保证金后,如果投标人按规定的时间要求递交投标文件;在投标有效期内未撤回投标文件;经开标、评标获得中标后与招标人订立合同的,就不会丧失投标保证金*。投标人未中标的,在定标发出中标通知书后,招标人原额退还其投标保证金;投标人中标的,在依中标通知书签订合同时,招标人原额退还其投标保证金。如果投标人未按规定的时间要求递交投标文件;在投标有效期内撤回投标文件;经开标、评标获得中标后不与招标人订立合同的,就会丧失投标保证金。而且,丧失投标保证金并不能免除投标人因此而应承担的赔偿和其他责任,招标人有权就此向投标人或投标保函出具者索赔或要求其承担其他相应的责任。
就招标人而言,
收取投标保证金后,如果不按规定的时间要求接受投标文件;在投标有效期内拒绝投标文件;中标人确定后不与中标人订立合同的,则要双倍返还投标保证金。而且,双倍返还投标保证金并不能免除招标人因此而应承担的赔偿和其他责任,投标人有权就此向招标人索赔或要求其承担其他相应的责任。如果招标人收取投标保证金后,按规定的时间要求接受投标文件;在投标有效期内未拒绝投标文件;中标人确定后与中标人订立合同的,仅需原额退还投标保证金。
投标保证金其他
投标保证金可采用现金、支票、银行汇票,也可以是银行出具的银行保函。银行保函的格式应符合招标文件提出的格式要求。投标保证金的额度,根据工程投资大小由业主在招标文件中确定。在国际上,投标保证金的数额较高,一般设定在占投资总额的1%~5%。而我国的投标保证金数额,则普遍较低。如有的规定最高不超过1000元,有的规定一般不超过5000元,有的规定一般不超过投标总价的2%,还有的规定一般占工程造价的0.5%”
1%等。投标保证金有效期为直到签订合同或提供履约保函为止,通常为3~6个月,一般应超过投标有效期的28天。
6、组织投标人踏勘现场,对招标文件进行答疑
招标文件分发后,招标人要在招标文件规定的时间内,组织投标人踏勘现场,并对招标文件进行答疑。
目的:
招标人组织投标人进行踏勘现场,主要目的是让投标人了解工程现场和周围环境情况,获取必要的信息。
内容:
(1)现场是否达到招标文件规定的条件;
(2)现场的地理位置和地形、地貌;
(3)现场的地质、土质、地下水位、水文等情况;
(4)现场气温、湿度、风力、年雨雪量等气候条件;
(5)现场交通、饮水、污水排放、生活用电、通信等环境情况;
(6)工程在现场中的位置与布置;
(7)临时用地、临时设施搭建等。
答疑形式:
投标人对招标文件或者在现场踏勘中如果有疑问或不清楚的问题,可以而且应当用书面的形式要求招标人予以解答。招标人收到投标人提出的疑问或不清楚的问题后,应当给予解释和答复。招标人的答疑可以根据情况采用以下方式进行:
(1)以书面形式解答,并将解答内容同时送达所有获得招标文件的投标人。书面形式包括解答书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子函件等可以有形地表现所载内容的形式。以书面形式解答招标文件中或现场踏勘中的疑问,在将解答内容送达所有获得招标文件的投标人之前,应先经招标投标管理机构审查认定。
(2)通过投标预备会进行解答,同时借此对图纸进行交底和解释,并以会议记录形式同时将解答内容送达所有获得招标文件的投标人。
投标预备会:
投标预备会也称答疑会、标前会议,是指招标人为澄清或解答招标文件或现场踏勘中的问题,以便投标人更好地编制投标文件而组织召开的会议。投标预备会一般安排在招标文件发出后的7~28天内举行。参加会议的人员包括招标人、投标人、代理人、招标文件编制单位的人员、招标投标管理机构的人员等。会议由招标人主持。
投标预备会内容:
(1)介绍招标文件和现场情况,对招标文件进行交底和解释;
(2)解答投标人以书面或口头形式对招标文件和在现场踏勘中所提出的各种问题或疑问。
投标预备会程序:
(1)投标人和其他与会人员签到,以示出席;
(2)主持人宣布投标预备会开始;
(3)介绍出席会议人员;
(4)介绍解答人,宣布记录人员;
(5)解答投标人的各种问题和对招标文件进行交底;
(6)通知有关事项,如为使投标人在编制投标文件时,有足够的时间充分考虑招标人对招标文件的修改或补充内容,以及投标预备会议记录内容,招标人可根据情况决定适当延长投标书递交截止时间,并作通知等;
(7)整理解答内容,形成会议记录,并由招标人、投标人签字确认后宣布散会。会后,招标人将会议记录报招标投标管理机构核准,并将经核准后的会议记录送达所有获得招标文件的投标人。
7、召开开标会议
投标预备会结束后,招标人就要为接受投标文件、开标做准备。接受投标工作结束,招标人要按招标文件的规定准时开标、评标。
开标会
时间:开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;
地点:开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。按照国家的有关规定和各地的实践,招标文件中预先确定的开标地点,一般均应为建设工程交易中心。
人员:参加开标会议的人员,包括招标人或其代表人、招标代理人、投标人法定代表人或其委托代理人、招标投标管理机构的监管人员和招标人自愿邀请的公证机构的人员等。评标组织成员不参加开标会议。开标会议由招标人或招标代理人组织,由招标人或招标人代表主持,并在招标投标管理机构的监督下进行。
程序:开标会议的程序,一般是:
(1)参加开标会议的人员签名报到,表明与会人员已到会。
(2)会议主持人宣布开标会议开始,宣读招标人法定代表人资格证明或招标人代表的授权委托书,介绍参加会议的单位和人员名单,宣布唱标人员、记录人员名单。唱标人员一般由招标人的工作人员担任,也可以由招标投标管理机构的人员担任。记录人员一般由招标人或其代理人的工作人员担任。
(3)介绍工程项目有关情况,请投标人或其推选;的代表检查投标文件的密封情况,并签字予以确认。也可以请招标人自愿委托的公证机构检查并公证。
(4)由招标人代表当众宣布评标定标办法。
(5)由招标人或招标投标管理机构的人员核查乏投标人提交的投标文件和有关证件、资料,检视其密封、标志、签署等情况。经确认无误后,当众启封投标文件,宣布核查检视结果。
(6)由唱标人员进行唱标。唱标是指公布投标文件的主要内容,当众宣读投标文件的投标人名称、投标报价、工期、质量、主要材料用量、投标保证金、优惠条件等主要内容。唱标顺序按各投标人报送的投标文件时间先后的逆顺序进行。
(7)由招标投标管理机构当众宣布审定后的标底。
(8)由投标人的法定代表人或其委托代理人核对开标会议记录,并签字确认开标结果。
开标会议的记录人员应现场制作开标会议记录,将开标会议的全过程和主要情况,特别是投标人参加会议的情况、对投标文件的核查检视结果、开启并宣读的投标文件和标底的主要内容等,当场记录在案,并请投标人的法定代表人或其委托代理人核对无误后签字确认。开标会议记录应存档备查。投标人在开标会议记录上签字后,即退出会场。至此,开标会议结束,转入评标阶段。
无效条件:
(1)未按招标文件的要求标志、密封的;
(2)无投标人公章和投标人的法定代表人或其委托代理人的印鉴或签字的;
(3)投标文件标明的投标人在名称和法律地位上与通过资格审查时的不一致,且这种不一致明显不利于招标人或为招标文件所不允许的;
(4)未按招标文件规定的格式、要求填写,内容不全或字迹潦草、模糊,辨认不清的;
(5)投标人在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未书面声明以哪个报价为准的;
(6)逾期送达的;
(7)投标人未参加开标会议的;
(8)提交合格的撤回通知的。
有上述情形,如果涉及到投标文件实质性内容的,应当留待评标时由评标组织评审、确认投标文件是否有效。实践中,对在开标时就被确认无效的投标文件,也有不启封或不宣读的做法。如投标文件在启封前被确认为无效的,不予启封;在启封后唱标前被确认为无效的,不予宣读。在开标时确认投标文件是否无效,一般应由参加开标会议的招标人或其代表进行,确认的结果投标当事人无异议的,经招标投标管理机构认可后宣布。如果投标当事人有异议的,则应留待评标时由评标组织评审确认
8、 组建评标组织进行评标
开标会结束后,招标人要接着组织评标。评标必须在招标投标管理机构的监督下,由招标人依法组建的评标组织进行。组建评标组织是评标前的一项重要工作。
评标组织由招标人的代表和有关经济、技术等方面的专家组成。其具体形式为评标委员会,实践中也有是评标小组的。评标组织成员的名单在中标结果确定前应当保密。成立评标组织的具体要求和注意事项,在本书第7章中论述。
评标一般采用评标会的形式进行。参加评标会的人员为招标人或其代表人、招标代理人、评标组织成员、招标投标管理机构的监管人员等。投标人不能参加评标会。评标会由招标人或其委托的代理人召集,由评标组织负责人主持。
评标会的程序
(1)开标会结束后,投标人退出会场,参加评标会的人员进入会场,由评标组织负责人宣布评标会开始。
(2)评标组织成员审阅各个投标文件,主要检查确认投标文件是否实质上响应招标文件的要求;投标文件正副本之间的内容是否一致;投标文件是否有重大漏项、缺项;是否提出了招标人不能接受的保留条件等。
(3)评标组织成员根据评标定标办法的规定,只对未被宣布无效的投标文件进行评议,并对评标结果签字确认。
(4)如有必要,评标期间,评标组织可以要求投标人对投标文件中不清楚的问题作必要的澄清或者说明,但是,澄清或者说明不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。所澄清和确认的问题,应当采取书面形式,经招标人和投标人双方签字后,作为投标文件的组成部分,列入评标依据范围。在澄清会谈中,不允许招标人和投标人变更或寻求变更价格、工期、质量等级等实质性内容。开标后,投标人对价格、工期、质量等级等实质性内容提出的任何修正声明或者附加优惠条件,一律不得作为评标组织评标的依据。
(5)评标组织负责人对评标结果进行校核,按照优劣或得分高低排出投标人顺序,并形成评标报告,经招标投标管理机构审查,确认无误后,即可据评标报告确定出中标人。至此,评标工作结束。
两段三审
从评标组织评议的内容来看,通常可以将评标的程序分为两段三审----初审和终审
初审即对投标文件进行符合性评审、技术性评审和商务性评审,从未被宣布为无效或作废的投标文件中筛选出若干具备评标资格的投标人。
终审是指对投标文件进行综合评价与比较分析,对初审筛选出的若干具备评标资格的投标人进行进一步澄清、答辩,择优确定出中标候选人。三审就是指对投标文件进行的符合性评审、技术性评审和商务性评审。
应当说明的是,终审并不是每一项评标都必须有的,如未采用单项评议法的,一般就可不进行终审。
评审内容:
评标组织对投标文件审查、评议的主要内容,包括:
(1)对投标文件进行符合性鉴定。包括商务符合性和技术符合性鉴定。投标文件应实质上响应招标文件的要求。所谓实质上响应招标文件的要求,就是指投标文件应该与招标文件的所有条款、条件和规定相符,无显著差异或保留。如果投标文件实质上不响应招标文件的要求,招标人应予以拒绝,并不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留,使之成为具有响应性的投标文件。
(2)对投标文件进行技术性评估。主要包括对投标人所报的方案或组织设计、关键工序、进度计划,人员和机械设备的配备,技术能力,质量控制措施,临时设施的布置和临时用地情况,施工现场周围环境污染的保护措施等进行评估。
(3)对投标文件进行商务性评估。指对确定为实质上响应招标文件要求的投标文件进行投标报价评估,包括对投标报价进行校核,审查全部报价数据是否有计算上或累计上的算术错误,分析报价构成的合理性。发现报价数据上有算术错误,修改的原则是:如果用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时,以文字数额为准;当单价与工程量的乘积与合价之间不一致时,通常以标出的单价为准,除非评标组织认为有明显的小数点错位,此时应以标出的合价为准,并修改单价。按上述原则调整投标书中的投标报价,经投标人确认同意后,对投标人起约束作用。如果投标人不接受修正后的投标报价,则其投标将被拒绝。
(4)对投标文件进行综合评价与比较。评标应当按照:招标文件确定的评标标准和方法,按照平等竞争、公正合理的原-则,对投标人的报价、工期、质量、主要材料用量、施工方案或组织设计、以往业绩和履行合同的情况、社会信誉、优惠条件等方面进行综合评价和比较,并与标底进行对比分析,通过进一步澄清、答辩和评审,公正合理地择优选定中标候选人。
定标方法
评标组织的评标定标方法,主要有单项评议法、综合评议法、两阶段评议法等。这些评标定标方法的具体内容和要求,在本书第7章专门论述
9、择优定标,发出中标通知书
计标结束应当产生出定标结果。招标人根据评标组织提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可以授权评标组织直接确定中标人。定标应当择优,经评标能当场定标的,应当场宣布中标人;不能当场定标的,中小型项目应在开标之后7天内定标,大型项目应在开标之后14天内定标;特殊情况需要延长定标期限的,应经招标投标管理机构同意。招标人应当自定标之日起15天内向招标投标管理机构提交招标投标情况的书面报告。
中标人的投标,应符合下列条件之一:
(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
(2)能够满足招标文件实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但投标价格低于成本的除外。
在评标过程中,如发现有下列情形之一不能产生定标结果的,可宣布招标失败:
(1)所有投标报价高于或低于招标文件所规定的幅度的;
(2)所有投标人的投标文件均实质上不符合招标文件的要求,被评标组织否决的。
如果发生招标失败,招标人应认真审查招标文件及标底,做出合理修改,重新招标。在重新招标时,原采用公开招标方式的,仍可继续采用公开招标方式,也可改用邀请招标方式;原采用邀请招标方式的,仍可继续采用邀请招标方式,也可改用议标方式;原采用议标方式的,应继续采用议标方式。
经评标确定中标人后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人,退还未中标的投标人的投标保证金。在实践中,招标人发出中标通知书,通常是与招标投标管理机构联合发出或经招标投标管理机构核准后发出。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应承担法律责任。
10、签订合同
中标人收到中标通知书后,招标人、中标人双方应具体协商谈判签订合同事宜,形成合同草案。在各地的实践中,合同草案一般需要先报招标投标管理机构审查。招标投标管理机构对合同草案的审查,主要是看其是否按中标的条件和价格拟订。经审查后,招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30天内,按照招标文件和中标人的投标文件正式签订书面合同。招标人和中标人不得再仃订立背离合同实质性内容的其他协议。同时,双方要按照招标文件的约定相互提交履约保证金或者履约保函,招标人还要退还中标人的投标保证金。招标人如拒绝与中标人签订合同除双倍返还投标保证金外,还需赔偿有关损失。
履约保证金或履约保函是为约束招标人和中标人履行各自的合同义务而设立的一种合同担保形式。其有效期通常为2年,一般直至履行了义务(如提供了服务、交付了货物或工程已通过了验收等)为止。招标人和中标人订立合同相互提交履约保证金或者履约保函时,应注意指明履约保证金或履约保函到期的具体日期,严不能具体指明到期日期的,也应在合同中明确履约保证金或履约保函的失效时间。如果合同规定的项目在履约保证金或履约保函到期日未能完成的,则可以对履约保证金或履约保函展期,即延长履约保证金或履约保函的有效期。履约保证金或履约保函的金额,通常为合同标的额的5%~10%,也有的规定不超过合同金额的5%。合同订立后,应将合同副本分送各有关部门备案,以便接受保护和监督。至此,招标工作全部结束。招标工作结束后,应将有关文件资料整理归档,以备查考。
三、 建设工程投标的一般程序
从投标人的角度看,建设工程投标的一般程序,主要经历以下几个环节:
(1)向招标人申报资格审查,提供有关文件资料;
(2)购领招标文件和有关资料,缴纳投标保证金;
(3)组织投标班子,委托投标代理人;
(4)参加踏勘现场和投标预备会;
(5)编制、递送投标书;
(6)接受评标组织就投标文件中不清楚的问题进行的询问,举行澄清会谈;
(7)接受中标通知书,签订合同,提供履约担保,分送合同副本。
1、向招标人申报资格审查,提供有关文件资料
投标人在获悉招标公告或投标邀请后,应当按照招标公告或投标邀请书中所提出的资格审查要求,向招标人申报资格审查。资格审查是投标人投标过程中的第一关。
采用不同的招标方式,对潜在投标人资格审查的时间和要求不一样。如在国际工程无限竞争性招标中,通常在投标前进行资格审查,这叫做资格预审,只有资格预审合格的承包商才可能参加投标;也有些国际工程无限竞争性招标不在投标前而在开标后进行资格审查,这被称作资格后审。在国际工程有限竞争招标中,通常则是在开标后进行资格审查,并且这种资格审查往往作为评标的一个内容,与评标结合起来进行。
我国建设工程招标中,在允许投标人参加投标前一般都要进行资格审查,但资格审查的具体内容和要求有所区别。
公开招标 一般要按照招标人编制的资格预审文件进行资格审查。
资格预审文件应包括的主要内容有:
(1)投标人组织与机构;
(2)近3年完成工程的情况;
(3)目前正在履行的合同情况;
(4)过去2年经审计过的财务报表;
(5)过去2年的资金平衡表和负债表;
(6)下一年度财务预测报告;
(7)施工机械设备情况;
(8)各种奖励或处罚资料;
(9)与本合同资格预审有关的其他资料。如是联合体投标应填报联合体每一成员的以上资料。
邀请招标一般是通过对投标人按照投标邀请书的要求提交或出示的有关文件和资料进行验证,确认自己的经验和所掌握的有关投标人的情况是否可靠、有无变化。
邀请招标资格审查的主要内容,一般应当包括:
(1)投标人组织与机构,营业执照,资质等级证书;
(2)近3年完成工程的情况;
(3)目前正在履行的合同情况;
(4)资源方面的情况,包括财务、管理、技术、劳力、设备等情况;
(5)受奖、罚的情况和其他有关资料。
议标 一般也是通过对投标人按照投标邀请书的要求提交或出不的有关文件和资料进行验证,确认自己的经验和所掌握的有关投标人的情况是否可靠、有无变化。
议标资格审查的主要内容,
一般是查验投标人是否有相应的资质等级。
投标人申报资格审查,应当按招标公告或投标邀请书的要求,问招标人提供有关资料。经招标人审查后,招标人应将符合条件的投标人的资格审查资料,报建设工程招标投标管理机构复查。经复查合格的,就具有了参加投标的资格。
2、 购领招标文件和有关资料,缴纳投标保证金
投标人经资格审查合格后,便可向招标人申购招标文件和有关资料,同时要缴纳投标保证金。
投标保证金是为防止投标人对其投标活动不负责任而设定的一种担保形式,是招标文件中要求投标人向招标人缴纳的一定数额的金钱。
缴纳办法:应在招标文件中说明,并按招标文件的要求进行
形式:一般来说,投标保证金可以采用现金,也可以采用支票、银行汇票,还可以是银行出具的银行保函。银行保函的格式应符合招标文件提出的格式要求。
额度:根据工程投资大小由业主在招标文件中确定。
在国际上,投标保证金的数额较高,一般设定在占投资总额的1%~5%。而我国的投标保证金数额,则普遍较低。如有的规定最高不超过10元,有的规定一般不超过50叩元,有的规定一般不超过投标总价的2%等。
有效期:为直到签订合同或提供履约保函为止,通常为3~6个月,一般应超过投标有效期的28天。
3、组织投标班子,委托投标代理人
投标人在通过资格审查、购领了招标文件和有关资料之后,就要按招标文件确定的投标准备时间着手开展各项投标准备工作。
投标准备时间:是指从开始发放招标文件之日起至投标截止时间为止的期限,它由招标人根据工程项目的具体情况确定,一般为28天之内。
投标班子:一般应包括下列三类人员:
(1)经营管理类人员。这类人员一般是从事工程承包经营管理的行家里手,熟悉工程投标活动的筹划和安排,具有相当的决策水平。
(2)专业技术类人员。这类人员是从事各类专业工程技术的人员,如建筑师、监理工程师、结构工程师、造价工程师等。
(3)商务金融类人员。这类人员是从事有关金融、贸易、财税、保险、会计、采购、合同、索赔等项工作的人员。
还可以雇投标代理人
投标代理人的一般职责,主要是:
(1)向投标人传递并帮助分析招标信息,协助投标人办理、通过招标文件所要求的资格审查;
(2)以投标人名义参加招标人组织的有关活动,传递投标人与招标人之间的对话;
(3)提供当地物资、劳动力、市场行情及商业活动经验,提供当地有关政策法规咨询服务,协助投标人做好投标书的编制工作,帮助递交投标文件;
(4)在投标人中标时,协助投标人办理各种证件申领手续,做好有关承包工程的准备工作;
(5)按照协议的约定收取代理费用。通常,如代理人协助投标人中标的,所收的代理费用会高些,一般为合同总价的1%—3%。
4、参加踏勘现场和投标预备会
投标人拿到招标文件后,应进行全面细致的调查研究。若有疑问或不清楚的问题需要招标人予以澄清和解答的,应在收到招标文件后的7日内以书面形式向招标人提出。
投标人在去现场踏勘之前,应先仔细研究招标文件有关概念、的含义和各项要求,特别是招标文件中的工作范围、专用条款以及设计图纸和说明等,然后有针对性地拟订出踏勘提纲,确定重点需.;要澄清和解答的问题,做到心中有数。投标人参加现场踏勘的费用,由投标人自己承担。招标人一般在招标文件发出后,就着手考虑安排投标人进行现场踏勘等准备工作,并在现场踏勘中对投标人给予必要的协助。
投标人进行现场踏勘的内容,主要包括以下几个方面:
(1)工程的范围、性质以及与其他工程之间的关系;
(2)投标人参与投标的那一部分工程与其他承包商或分包商之间的关系;
(3)现场地貌、地质、水文、气候、交通、电力、水源等情况,有无障等碍物等;
(4)进出现场的方式,现场附近有无食宿条件,料场开采条件,其他加工条件,设备维修条件等(5)现场附近治安情况。
投标预备会,又称答疑会、标前会议,一般在现场踏勘之后的1—2天内举行。答疑会的目的是解答投标人对招标文件和在现场中所提出的各种问题,并对图纸进行交底和解释。
5、编制和递交投标文件
经过现场踏勘和投标预备会后,投标人可以着手编制投标文件。投标人着手编制和递交投标文件的具体步骤和要求,主要是:
(1)结合现场踏勘和投标预备会的结果,进一步分析招标文件。招标文件是编制投标文件的主要依据,因此,必须结合已获取的有关信息认真细致地加以分析研究,特别是要重点研究其中的投标须知、专用条款、设计图纸、工程范围以及工程量表等,要弄清到底有没有特殊要求或有哪些特殊要求。
(2)校核招标文件中的工程量清单。投标人是否校核招标文件中的工程量清单或校核得是否准确,直接影响到投标报价和中机会。因此,投标人应认真对待。通过认真校核工程量,投标人大体确定丁工程总报价之后,估计某些项目工程量可能增加或减少的,就可以相应地提高或降低单价。如发现工程量有重大出入的,特别是漏项的,可以找招标人核对,要求招标人认可,并给予书面确认。这对于总价固定合同来说,尤其重要。
(3)根据工程类型编制施工规划或施工组织设计。
施工规划或施工组织设计的内容,一般包括施工程序、方案,施工方法,施工进度计划,施工机械、材料、设备的选定和临时生产、生活设施的安排,劳动力计划,以及施工现场平面和空间的布置。施工规划或施工组织设计的编制依据,主要是设计图纸、技术规范,复核了的工程量,招标文件要求的开工、竣工日期,以及对市场材料、机械设备、劳动力价格的调查。编制施工规划或施工组织设计,要在保证工期和工程质量的前提下,尽可能使成本最低、利润最大。具体要求是,根据工程类型编制出最合理的施工程序,选择和确定技术上先进、经济上合理的施工方法,选择最有效的施工设备、施工设施和劳动组织,周密、均衡地安排人力、物力和生产,正确编制施工进度计划,合理布置施工现场的平面和空间。
(4)根据工程价格构成进行工程估价,确定利润方针,计算和确定报价。投标报价是投标的一个核心环节,投标人要根据工程价格构成对工程进行合理估价,确定切实可行的利润方针,正确计算和确定投标报价。投标人不得以低于成本的报价竞标。
(5)形成、制作投标文件。投标文件应完全按照招标文件的各项要求编制。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应,一般不能带任何附加条件,否则将导致投标无效。投标文件一般应包括以下内容:
①投标书; ②投标书附录; ③投标保证书(银行保函、担保书等);
④法定代表人资格证明书; ⑤授权委托书 ;⑥具有标价的工程量清单和报价表;
⑦施工规划或施工组织设计;⑧施工组织机构表及主要工程管理人员人选及简历、业绩;
⑨拟分包的工程和分包商的情况(如有时);
⑩其他必要的附件及资料,如投标保函、承包商营业执照和能确认投标人财产经济状况的银行或其他金融机构的名称及地址等。
(6)递送投标文件。递送投标文件,也称递标,是指投标人在标文件要求提交投标文件的截止时间前,将所有准备好的投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人在递交投标文件以后,投标截止时间之前,可以对所递交的投标文件进行补充、修改或撤回,并书面通知招标人,但所递交的补充、修改或撤回通知必须按招标文件的规定编制、密封和标志。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
6、出席开标会议,参加评标期间的澄清会谈
投标人在编制、递交了投标文件后,要积极准备出席开标会议。参加开标会议对投标人来说,既是权利也是义务。按照国际惯例,投标人不参加开标会议的,视为弃权,其投标文件将不予启封,不予唱标,不允许参加评标。投标人参加开标会议,要注意其投标文件是否被正确启封、宣读,对于被错误地认定为无效的投标文件或唱标出现的错误,应当场提出异议。 在评标期间,评标组织要求澄清投标文件中不清楚问题的,投标人应积极予以说明、解释、澄清。澄清招标文件一般可以采用向投标人发出书面询问,由投标人书面作出说明或澄清的方式,也可以采用召开澄清会的方式。澄清会是评标组织为有助于对投标文件的审查、评价和比较,而个别地要求投标人澄清其投标文件(包括单价分析表)而召开的会议。在澄清会上,评标组织有权对投标文件中不清楚的问题,向投标人提出询问。有关澄清的要求和答复,最后均应以书面形式进行。所说明、澄清和确认的问题,经招标人和投标人双方签字后,作为投标书的组成部分。在澄清会谈中,投标人不得更改标价、工期等实质性内容,开标后和定标前提出的任何修改声明或附加优惠条件,一律不得作为评标的依据。但评标组织按照投标须知规定,对确定为实质上响应招标文件要求的投标文件进行校核时发现的计算上或累计上的计算错误,
7、接受中标通知书,签订合同,提供履约担保,分送合同副本
经评标,投标人被确定为中标人后,应接受招标人发出的中标通知书。未中标的投标人有权要求招标人退还其投标保证金。中标人收到中标通知书后,应在规定的时间和地点与招标人签订合同。在合同正式签订之前,应先将合同草案报招标投标管理机构审查。经审查后,中标人与招标人在规定的期限内签订合同。结构不太复杂的中小型工程一般应在7天以内,结构复杂的大型工程一般应在14天以内,按照约定的具体时间和地点,根据《合同法》等有关规定,依据招标文件、投标文件的要求和中标的条件签订合同。同时,按照招标文件的要求,提交履约保证金或履约保函,招标人同时退还中标人的投标保证金。中标人如拒绝在规定的时间内提交履约担保和签订合同,招标人报请招标投标管理机构批准同意后取消其中标资格,并按规定不退还其投标保证金,并考虑在其余投标人中重新确定中标人,与之签订合同,或重新招标。中标人与招标人正式签订合同后,应按要求将合同副本分送有关主管部门备案。
第二章 建设工程招标
(计划学时12学时)
第一节 建设工程招标文件的编制与审定
一、概述
1、 概念:
建设工程招标文件,是建设工程招标人单方面阐述自己的招标条件和具体要求的意思表示,是招标人确定、修改和解释有关招标事项的各种书面表达形式的统称。
从合同订立过程来分析,建设工程招标文件在性质上属于一种要约邀请(要约引诱),其目的在于唤起投标人的注意,希望投标人能按照招标人的要求间招标人发出要约。凡不满足招标文件要求的投标书,将被招标人拒绝。
2、组成
建设工程招标文件是由一系列有关招标方面的说明性文件资料组成的,包括各种旨在阐释招标人意志的书面文字、图表、电报、传真、电传等材料。一般来说,招标文件在形式上的构成,主要包括正式文本、对正式文本的解释和对正式文本的修改三个部分。
1)招标文件正式文本
其形式结构通常分卷、章、条目,格式如表5.1所示。
工程招标文件
第一卷 投标须知、合同条件和合同格式
第一章投标须知
第二章 合同条件
第三章 合同协议条款
第四章 合同格式
第二卷 技术规范
第五章技术规范
第三卷 投标文件
第六章 投标书和投标书附录
第七章 工程量清早与报价表
第八章 辅助资料表
第四卷 图纸
第九章 图纸
2)对招标文件正式文本的解释(澄清)
其形式主要是书面答复、投标预备会记录等。投标人如果认为招标文件有问题需要澄清,应在收到招标文件后以文字、电传、传真或电报等书面形式向招标人提出,招标人将以文字、电传、传真或电报等书面形式或以投标预备会的方式给予解答。解答包括对询问的解释,但不说明询问的来源。解答意见经招标投标管理机构核准,由招标人送给所有获得招标文件的投标人。
3)对招标文件正式文本的修改
其形式主要是补充通知、修改书等。在投标截止日前,招标人可以自己主动对招标文件进行修改,或为解答投标人要求澄清的问题而对招标文件进行修改。修改意见经招标投标管理机构核准,由招标人以文字、电传、传真或电报等书面形式发给所有获得招标文件的投标人。对招标文件的修改,也是招标文件的组成部分,对投标人起约束作用。投标人收到修改意见后应立即以书面形式(回执)通知招标人,确认已收到修改意见。为了给投标人合理的时间,使他们在编制投标文件时将修改意见考虑进去,招标人可以酌情延长递交投标文件的截止日期。
3、编审规则
建设工程招标文件由招标人或招标人委托的招标代理人负责编制,由建设工程招标投标管理机构负责审定。未经建设工程招标投标管理机构审定,建设工程招标人或招标代理人不得将招标文件分送给投标人。
从实践来看,编制和审定建设工程招标文件应当遵循以下规则:
(1)遵守法律、法规、规章和有关方针、政策的规定,符合有关贷款组织的合法要求。保证招标文件的合法性,是编制和审定招标文件必须遵循的一个根本原则。不合法的招标文件是无效的,不受法律保护。
(2)真实可靠、完整统一、具体明确、诚实信用。招标文件反映的情况和要求,必须真实可靠,讲求信用,不能欺骗或误导投标人。招标人或招标代理人对招标文件的真实性负责。招标文件的内容应当全面系统、完整统一,各部分之间必须力求一致,避免相互矛盾或冲突。招标文件确定的目标和提出的要求,必须具体明确,不能发生歧义,模棱两可。
(3)适当分标。工程分标是指就工程建设项目全过程(总承包)中的勘察、设计、施工等阶段招标,分别编制招标文件,或者就工程建设项目全过程招标或勘察、设计、施工等阶段招标中的单位工程、特殊专业工程,分别编制招标文件。工程分标必须保证工程的完整性、专业性,正确选择分标方案,编制分标工程招标文件,不允许任意肢解工程,一般不能对单位工程再分部、分项招标,编制分部、分项招标文件。属于对单位工程分部、分项单独编制的招标文件,建设工程招标投标管理机构不予审定认可。
(4)兼顾招标人和投标人双方利益。招标文件的规定要公平合理,不能不恰当地将招标人的风险转移给投标人。
4、意义
建设工程招标文件具有十分重要的意义。具体主要体现在以下三个方面:
(1)建设工程招标文件是投标的主要依据和信息源。招标文件是提供给投标人的投标依据,是投标人获取招标人意图和工程招标各方面信息的主要途径。投标人只有认真研读招标文件,领会其精神实质,掌握其各项具体要求和界限,才能保证投标文件对招标文件的实质性响应,顺利通过对投标文件的符合性鉴定。
(2)建设工程招标文件是合同签订的基础。招标文件是一种要约邀请,其目的在于引出潜在投标人的要约(即投标文件),并据以对要约进行比较、评价(即评标),作出承诺(即定标)。因而,招标文件是工程招标中要约和承诺的基础。在招标投标过程中,无论是招标人还是投标人,都可能对招标文件提出这样那样的修改和补充的意见或建议,但不管怎样修改和补充,其基本的内容和要求通常是不会变的,也是不能变的,所以,招标文件的绝大部分内容,事实上都将会变成合同的内容。招标文件是招标人与中标人签订合同的基础。
(3)建设工程招标文件是政府监督的对象。招标文件既是招标投标管理机构的审查对象,同时也是招标投标管理机构对招标投标活动进行监管的一个重要依据。换句话说,政府招标投标管理机构对招标投标活动的监督,在很大程度上就是监督招标投标活动是否符合业经审定的招标文件的规定。
二、编制前的准备工作
编制招标文件前的准备工作很多,如收集资料、熟悉情况、确定招标发包承包方式、划分标段与选择分标方案等等。其中,选定招标发包承包方式和分标方案,是编制招标文件前最重要的两项准备工作。
1、 确定招标发包承包方式
招标发包承包方式,是指招标人(发包人)与投标人(承包人)双方之间的经济关系形式。
从发包承包的范围、承包人所处的地位和合同计价方式等不同的角度,可以对工程招标发包承包方式进行不同分类。在编制招标文件前,招标人必须根据并综合考虑招标项目的性质、类型和发包策略,招标发包的范围,招标工作的条件、具体环境和准备程度,项目的设计深度、计价方式和管理模式,以及便利发包人、承包人等因素,适当地选择拟在招标文件中采用的招标发包承包方式。实践中,比较常见的建设工程招标发包承包的方式,主要有以下几种。
1)建设全过程发包承包、阶段发包承包和专项发包承包
按照发包承包的范围,可以将建设工程招标发包承包方式分为建设全过程发包承包、阶段发包承包和专项发包承包。
(1)建设全过程发包承包。也叫统包、一揽子承包、交钥匙合同。
它是指发包人(建设单位)一般只要提出使用要求、竣工期限或对其他重大决策性问题作出决定,承包人就可对项目筹划、可行性研究、勘察、设计、材料订货、设备询价与选购、建造安装、装饰装修、职工培训、竣工验收,直到投产使用和建设后评估等全过程,实行全面总承包,并负责对各项分包任务和必要时被吸收参与工程建设有关工作的发包人的部分力量,进行统一组织、协调和管理。
建设全过程承包,一般主要适用于各种大中型建设项目,通常只有经验丰富、实力雄厚的工程总承包公司(集团)才能承担得起。
实践中,工程总承包公司(集团)主要是某些大的施工承包商和勘察、设计单位组成的一体化承包公司,或者更进一步扩大到若干专业承包商和材料设备的生产供应厂商,形成横向的经济联合体。
采用建设全过程发包承包方式,对充分利用承包商来弥补发包人建设经验的不足,节约工程投资和保证工程质量,具有积极意义。
(2)阶段发包承包。
是指发包人、承包人就建设过程中某一阶段或某些阶段的工作,如勘察、设计或施工、材料设备供应等,进行发包承包。
必须注意,阶段承包不是就建设全过程的全部工作进行发包承包,而只是就其中的一个或几个阶段的全部或部分工程任务进行发包承包。这是阶段发包承包和建设全过程发包承包的主要区别。
阶段发包承包,可以进一步划分为可研阶段发包承包、勘察阶段发包承包、设计阶段发包承包、施工阶段发包承包等。
其中,施工阶段发包承包,还可依发包承包的具体内容,再细分为以下三种方式:
①包工包料,即工程施工所用的全部人工和材料由承包人负责;
②包工部分包料,即承包人只负责提供施工的全部人工和一部分材料,其余部分材料由发包人或总承包人负责供应;
③包工不包料,又称包清工,实质上是劳务承包,即承包人(实践中大多是分包人)仅提供劳务而不承担任何材料供应的义务。
上述三种方式中的所谓包工,均是指包国家有关工程建设定额规定中的人工定额部分或由双方根据具体情况估算、约定的人工。
(3)专项发包承包。也称作专业发包承包
实践中,专项发包承包主要用于可研阶段的辅助研究项目,勘察设计阶段的工程地质勘察、供水水源勘察、基础或结构工程设计、工艺设计,供电系统、空调系统及防灾系统的设计,施工阶段的深基础施工、金属结构制作和安装、通风设备和电梯安装,建设准备阶段的设备选购和生产技术人员培训等专门项目。由于专门项目专业性强,实践中常常是由有关专业分包人承包,所以,专项发包承包也称作专业发包承包。
2)总承包、分承包、独立承包、联合承包、直接承包
按照承包人所处的地位,可以将建设工程招标发包承包方式分为总承包、分承包、独立承包、联合承包和直接承包。
简称总包,是指发包人将一个建设项目建设全过程或其中某个或某几个阶段的全部工作,发包给一个承包人承包,该承包人可以将在自己承包范围内的若干专业性工作,再分包给不同的专业承包人去完成,并统一协调和监督他们的工作,各专业承包人只同这个承包人发生直接关系,不与发包人(建设单位)发生直接关系。
在实践中,总承包主要有两种情况:一是建设全过程总承包;二是建设阶段总承包。
建设阶段总承包,主要包括下列情形:
①勘察、设计、施工、设备采购总承包;
②施工总承包;
③勘察、设计总承包;
④勘察、设计、施工总承包;
⑤施工、设备采购总承包;
⑥投资、没计、施工总承包,即建设项目由承包商贷款垫资,并负责规划设计、施工,建成后再转让给发包人(建设单位);
⑦投资、设计、施工、经营一体化总承包,即发包人(建设单位)和承包人共同投资,承包人不仅负责项目的可行性研究、规划设计、施工,而且建成后还负责经营几年或几十年,然后再转让给发包人(建设单位)。
采用总承包方式时,可以根据工程具体情况,将工程总承包任务发包给有实力的具有相应资质的咨询公司、勘察设计单位、土建公司以及设计施工一体化的大建筑公司等承担。
在国外,承包商垫资承包工程是很平常的,我国过去实践中也有垫资承包的情况,目前则禁止承包商垫资承包工程。作者认为,这一禁令乃是我国现阶段投资体制改革不到位、市场机制发育不健全的产物,从长远来看,这是一个权宜之计,具有明显的阶段性。
(2)分承包。
简称分包,是相对于总承包而言的,指从总承包人承包范围内分包某一分项工程,如土方、模板、钢筋等工程,或某种专业工程,如钢结构制作和安装、电梯安装、卫生设备安装等工程,分承包人不与发包人(建设单位)发生直接关系,而只对总承包人负责,在现场上由总承包人统筹安排其活动。
分承包人承包的工程,不能是总承包范围内的主体结构工程或主要部分(关键性部分),主体结构工程或主要部分必须由总承包人自行完成。在实践中,分承包人通常为专业工程公司,如设备安装公司、工业炉窑公司、装饰工程公司等。
分承包主要有两种情形:
一是总承包合同约定的分包,总承包人可以直接选择分包人与之订立分包合同;
二是总承包合同未约定的分包,须经发包人(建设单位、招标人)认可后总承包人方可选择分包人,与之订立分包合同。可见,分包事实上都要经过总发包人(建设单位、招标人)同意后才能进行。
在国际上,分包很流行,分包方式也多种多样。如除了由总承包人自行选择分包人签订分包合同的方式外,还存在一种允许由发包人(建设单位、招标人)直接指定分包人的方式。在我国,一般不允许这种指定分包。对发包人直接指定分包的,总承包人有权拒绝。如果总承包人不拒绝并选用了这家分包人的,则视同总承包人自行选择的分包人。
(3)独立承包。
是指承包人依靠自身力量自行完成承包任务等的发包承包方式。通常主要适用于技术要求比较简单、规模不大的工程和修缮工程等。
(4)联合承包。
是相对于独立承包而言的,指发包人将一项工程任务发包给两个以上承包人,由这些承包人联合共同承包。
参加联合的各方,通常是采用成立工程项目合营公司、合资公司、联合集团等联营体形式,推选承包代表人,协调承包人之间的关系,统一与发包人(建设单位)签订合同,共同对发包人承担连带责任。一般说来,合营公司、联合集团属于松散型联合,合资公司则属于紧密型联合。
采用联合承包的方式,在市场竞争日趋激烈的形势下,优越性十分明显。它可以有效地减弱多家承包商之间的竞争,化解和防包风险,促进他们在报价及投标策略上互相交流经验,在情报、信息、资金、劳力、技术和管理上互相取长补短,有助于充分发挥各自的优势,增强共同承包大型或结构复杂的工程的能力,增加丁中标、中好标,共同获取更丰厚利润回报的机会。
(5)直接承包。
是指不同的承包人在同一工程项目上,分别与发包人(建设单位)签订承包合同,各自直接对发包人负责。各承包商之间不存在总承包、分承包的关系,现场上的协调工作由发包人自己去做,或由发包人委托一个承包商牵头去做,也可聘请专门的项目经理去做。
3)总价合同、计量估价合同、单价合同、
成本加酬金合同、按投资总额或承包工程量计取酬金的合同
按照合同计价方法,可以将建设工程招标发包承包的方式分为总价合同、计量估价合同、单价合同、成本加酬金合同、按投资总额或承包工程量计取酬金的合同。
(1)总价合同。
定义:称总价固定合同,是指发包人在招标文件中要求承包人按商定的总价承包工程。适用工程:通常适用于规模较小、风险不大、技术不太复杂、工期不太长的工程。
主要做法:以图纸和工程说明书为依据,明确承包内容和计算包价,总价一次包定,一般不予变更。
承包人比较好估算工程造价,发包人也容易筛选出最低报价,对发包人和承包人来说播比较简便。
缺点:主要是对承包商有一定的风险,因为如果设十图纸和说明书不太详细,未知数比较多,或者遇到材料突然涨价、地质条件和气候条件恶劣等意外情况,承包人就难以据此比较青确地估算造价,承担的风险就会增大,风险费加大不利于降低工呈造价,最终对发包人(建设单位)也不利。
分类:一般可以分为以下四种:
①固定总价合同。其特点主要是,如图纸及工程要求不变则总价不变;如图纸及工程要求有变,则总价也变。风险全由承包商承担。
②调值总价合同。其特点主要是,如没有发生通货膨胀,则总价不变;如因通货膨胀引起工料成本增加达到一定限度尺寸,则总价作相应调整。发包人(业主)承担通货膨胀风险,承包商承担其他风险。
③固定工程量总价合同。其主要特点是,如未改变设计或未增加新项目,则总价不变;如改变设计或增加新项目,则总价也变,具体做法是通过合同中已确定的单价来计算新增的
工程量和调整总价。
④管理费总价合同。其主要特点是,由业主聘请管理专家并支付一笔总的管理费。
(2)计量估价合同。
定义:是指以工程量清单和单价表为计算包价依据的发包承包方式。
主要做法:由发包人(建设单位)委托设计单位或专业估算师提出工程量清单,列出分部、分项工程量,由承包商根据统一计算出来的工程量,经过复核并填上适当的单们再算出总造价,发包人只要审核单价是否合理即可。
优点:这种承包方式,承包人承担的风险较小,对承包人、发包人也都比较方便。
(3)单价合同。
定义:是指以工程单价结算工程价款的发包承包方式。
特点:工程量实量实算,以实际完成的数量乘单价结算。
类型:
①按分部分项工程单价承包。
即由发包人开列分部分项工程名称和计量单位,由承包人投标时逐项填报单位,或由发包人先提出单价,再由承包人认可或提出修改意见后作为正式报价,经双方磋商确定承包单价*,然后签订合同,并根据实际完成的工程数量,按此单价结算工程价款。这种承包方式,主要适用于没有施工图、工程量不明就要开工的工程。
②按最终产品单价承包。
即按每一平方米住宅、每一平方米道路等最终产品的单价承包。其报价方式与按分部分项工程单价承包相同。这种承包方式,通常适用于采用标准设计的住宅、校舍和通用厂房等房屋建筑工程。但对其中因条件不同而造价变化较大的基础工程,则大多采用按计量估价承包或分部分项工程单价承包的方式。投标人自报的单价可按国家预算定额或加调价系数,根据自身的情况作出,报价一次包定;也可商定允许随工资和材料价格指数的变化而调整,具体调整办法在合同中约定。
③按总价投标和定标,按单价结算工程价款。
这种承包方式适用于能比较精确地根据设计文件估算出分部分项工程数量的近似值,但仍可能因某些情况不完全清楚而在实际工作中出现较大变化的工程。如在水电或铁路建设中的隧洞开挖,就可能因反常的地质条件而使土石方数量产生较大变化。为使发包人、承包人双方都能避免由此而来的风险,承包人可以按估算的工程量和一定的单价提出总报价,发包人(建设单位)也以总价和单价为评标、定标的主要依据,并签订单价承包合同。随后,双方即按实际完成的工程量和合同单价结算工程价款。
(4)成本加酬金(费用)合同。
定义:又称成本补偿合同,是按工程实际发生的成本,加上商定的总管理费和利润,来确定工程总价。工程实际发生的成本,主要包括人工费、材料费、施工机械使用费、其他直接费和施工管理费以及各项独立费,但不包括承包企业的总管理费和应缴所得税。
主要做法:成本费用按实报销,或由发包人与承包人事先估算、商定出一个工程成本,在此基础上,发包人向承包人支付一定酬金。
适用工程:适用于建设全过程合同(统包合同),对工程内容尚不十分清楚的工程,如遭受自然灾害、战争等破坏后需修复的工程,边设计边施工的紧急工程等。
优缺点:简便易行,缺点是发包人不易控制工程总价,承包人不关心降低成本。因为按成本的一定比例提取管理费和利润,成本越大便意味着提取的管理费和利润也越高,这样承包人不仅不会注意对成本的精打细算,反而会希望成本增大。
具体做法:
①成本加固定百分数酬金
计算式为 C=Cd(1+P) C,总造价;Cd,实际发生的工程成本;P,固定的百分数。
这种承包方式,对发包人(建设单位)不利,因为工程总造价C随工程成本Cd增大而相应增大,不能有效地鼓励承包商降低成本、缩短工期。现在这种承包方式已很少被采用。
②成本加固定酬金承包方式
计算式为C=Cd+F F代表固定酬金
采取事先商定一个固定数目的办法,通常是按估算的工程成本的一定百分比确定,数额固定不变。这种承包方式克服了酬金随成本水涨船高的现象,它虽不能鼓励承包商关心降低成本,但可鼓励承包商为尽快取得酬金而关心缩短工期。有时,为鼓励承包人更好地完成任务,也可在固定酬金之外,再根据工程质量、工期和降低成本情况另加奖金,且奖金所占比例的上限可以大于固定酬金。
③成本加浮动酬金承包方式
成本加浮动酬金承包方式的做法,通常是由双方事先商定工程成本和酬金的预期水平,然后将实际发生的工程成本与预期水平相比较,如果实际成本恰好等于预期成本,工程造价就是成本加固定酬金;如果实际成本低于预期成本,则增加酬金;如果实际成本高于预期成本,则减少酬金。
上述三种情形的计算式分别为:
如Cd=C0 则C=Cd+F 如Cd <C0 则C=Cd+F+ΔF 如Cd >C0 则C=Cd+F-ΔF
C代表工程总造价;Cd代表实际发生的工程成本;C。表示预期成本; F代表固定酬金;
ΔF表示酬金增减部分,可以是一个百分数,也可以是一个固定的绝对数。
采用这种承包方式,通常要限定减少酬金的最高限度,为原定的固定酬金数额。这就意味着,承包人可能碰到的最糟糕的情况只是得不到任何酬金,而不必承担实际成本超支部分的赔偿责任。采用成本加浮动酬金的承包方式,优点是对发包人、承包人双方都没有太大风险,同时也能促使承包商关心降低成本和缩短工期;缺点是在实践中估算预期成本比较困难,预期成本估算要达到70%以上的精度才较为理想,而这对发包人、承包人双方的经验要求已相当高了。
.(5)按投资总额或承包工程量计取酬金的合同
这种方式主要适用于可行性研究、勘察设计和材料设备采购供应等项承包业务。承包可行性研究的计费方法通常是,根据委托方的要求和所提供的资料情况,拟定工作项目,估计完成任务所需各种专业人员的数目和工作时间,据以计算工资、差旅费以及其他各项开支,再加企业总管理费,汇总即可得出承包费用总额。勘察费的计费方法,是按完成的工作量和相应的费用定额计取。工业建设项目的设计费控制在概算投资的2%以内,民用建设项目的设计费控制在概算投资的1.5%以内,采用标准设计的项目设计费率应低于0.5%。物资承包公司供应材料按材料价款的0.8%计取承包业务费,设备采购按其总价的1%计取承包业务费。
2、分标方案的选择
. 工程是可以进行分标的。因为一个建设项目投资额很大,所涉及的各个项目技术复杂,工程量也巨大,往往一个承包商难以完成。为了加快工程进度,发挥各承包商的优势,降低工程造价,对一个建设项目进行合理分标,是非常必要的。所以,编制招标文件前,应适当划分标段,选择分标方案。这是一项十分重要而又棘手的准备工作。确定好分标方案后,要根据分标的特点编制招标文件。
1)划分原则
分标时必须坚持不肢解工程的原则,保持工程的整体性和专业性。
所谓肢解工程,是指将本应由一个承包人完成的工程任务,分解成若干个部分,分别发包给几个承包商去完成。
分标时要防止和克服肢解工程的现象,关键是要弄清工程建设项目的一般划分和禁止肢解工程的最小单位。
在我国,工程建设项目一般被划分为五个层次:
(1)建设项目。
通常是指批准在一个设计任务书范围内的工程任务。一个建设项目,可以是一个独立工程,也可以包括若干个单项工程。在一个设计任务书的范围内,按规定分期进行建设的项目,仍算作一个建设项目。在民用建筑中,一般以一所宾馆、一个剧院、一所医院、一所学校等为一个建设项目。
(2)单项工程。
又称工程项目,是建设项目的组成部分,是具有独立的设计文件,建成后可以独立发挥生产能力或使用效益的工程。在工业建筑中,各个生产车间、辅助车间、公用系统、办公楼、仓库等,民用建筑的职工住宅、学生宿舍、图书馆、教学楼等省6是单项工程。
(3)单位工程。
是单项工程的组成部分,是可以进行独立施工的工程。通常,单项工程包含不同性质的工程内容,根据其能否独立施工的要求,将其划分为若干个单位工程。如车间是一个单项工程,车间的厂房建筑则是一个单位工程,车间的设备安装工程也是一个单位工程。民用建筑是以一幢房屋(包括其附属的水、电、卫生、暖气、通风及煤气设施安装)作为一个单位工程。独立的道路工程、采暖工程、输电工程、给水工程、排水工程等,均可作为一个单位工程。
(4)分部工程。
是单位工程的组成部分,一般按建筑物的主要结构、主要部件以及安装工程的种类划分。如土建工程划分为土石方工程、打桩工程、砌筑工程、混凝土及钢筋混凝土工程、木结构工程、金属结构工程、楼b我们所说的肢解工程,在国际上也叫平行发包,是允许的,而在我国则是禁止的。地面工程、屋面工程、装饰工程、脚手架工程等。安装工程划分为管道安装工程、设备安装工程、电气安装工程等。
(5)分项工程。
是分部工程的组成部分,是根据分部工程划分的原则,再进一步将分部工程划分若干分项工程。如土石方工程可分为人工挖地槽、挖地坑、回填土等工程,砌筑工程可分为砖基础、毛石基础、砖砌外墙、砖砌内墙等工程。
勘察设计招标发包的最小分标单位,为单项工程。施工招标发包的最小分标单位,为单位工程。对不能分标发包的工程而进行分标发包的,即构成肢解工程。
2)标段划分原则:
(1)工程的特点。
如工程建设场地面积大、工程量大、有特殊技术要求、管理不便的,可以考虑对工程进行分标。如工程建设场地比较集中、工程量不大、技术上不复杂、便于管理的,可以不进行分标。
(2)对工程造价的影响。
大型、复杂的工程项目,一般工期长,投资大,技术难题多,因而对承包商在能力、经验等方面的要求很高。对这类工程,如果不分标,可能会使有资格参加投标的承包商数量大为减少,竞争对手少必然会导致投标报价提高,招标人就不容易得到满意的报价。如果对这类工程进行分标,就会避免这种情况,对招标人、投标人都有利。
(3)工程资金的安排情况。
建设资金的安排,对工程进度有重要影响。有时,根据资金筹措、到位情况和工程建设的次序,在不同时间进行分段招标,就十分必要。如对国际工程,当外汇不足时,可以按国内承包商有资格投标的原则进行分标。
(4)对工程管理上的要求。
现场管理和工程各部分的衔接,也是分标时应考虑的一个因素。分标要有利于现场的管理,尽量避免各承包商之间在现场分配、生活营地、附属厂房、材料堆放场地、交通运输、弃渣场地等方面的相互干扰,在关键线路上的项目一定要注意相互衔接,防止因一个承包商在工期、质量上的问题而影响其他承包商的工作。
三、建设工程招标文件的内容
建设工程招标文件的内容,是建设工程招标文件内在诸要素的总和,反映招标人的基本目标、具体要求和愿与投标人达成什么样的关系。
一般来说,建设工程招标文件应包括投标须知,合同条件和合同协议条款,合同格式,技术规范,图纸、技术资料及附件投标文件的参考格式等几方面内容。
1、投标须知:
投标须知正文的内容,主要包括对总则、招标文件、投标文件、开标、评标、授予合同等诸方面的说明和要求。
1)总则
投标须知的总则通常包括以下内容:
(1) 工程说明。主要说明工程的名称、位置、合同名称等情况,
(2)资金来源。主要说明招标项目的资金来源和支付使用的限制条件,
(3)资质要求与合格条件。这是指对投标人参加投标进而中标的资格要求,主要说明为签订和履行合同的目的,投标人单独或联合投标时至少必须满足的资质条件。
一般来说,投标人参加投标的资质条件在前附表中已注明。投标人参加投标进而中标必须具备前附表中所要求的资质等级。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。投标人必须具有独立法人资格(或为依法设立的其他组织)和相应的资质,非本国注册的投标人应按本国有关主管部门的规定取得相应的资质。为获得能被授予合同的机会,投标人应提供令招标人满意的资格文件,以证明其符合投标合格条件和具有履行合同的能力。
(4)投标费用。投标人应承担其编制、递交投标文件所涉及的一切费用。无论投标结果如何,招标人对投标人在投标过程中发生的一切费用不负任何责任。
2)招标文件 ;
这是投标须知中对招标文件本身的组成、格式、解释、修改等问题所作的说明。
在这一部分,要特别提醒投标人仔细阅读、正确理解招标文件。投标人对招标文件所作的任何推论、解释和结论,招标人概不负责。投标人因对招标文件的任何推论、误解以及招标人对有关问题的口头解释所造成的后果,均由投标人自负。如果投标人的投标文件不能符合招标文件的要求,责任由投标人承担。实质上不响应招标文件要求的投标文件将被拒绝。招标人对招标文件的澄清、解释和修改,必须采取书面形式,并送达所有获得招标文件的投标人。
3)投标文件
这是投标须知中对投标文件各项要求的阐述。
主要包括以下几个方面:
(1)投标文件的语言。
投标文件及投标人与招标人之间与投标有关的来往通知、函件和文件均应使用一种官方主导语言(如中文或英文)。
(2)投标文件的组成。
投标人的投标文件应由下列文件组成:
①投标书; ②投标书附录; ③投标保证金;
④法定代表人资格证明书; ⑤授权委托书;
⑥具有标价的工程量清单与报价表; ⑦辅助资料表;
⑧资格审查表(资格预审的不采用); ⑨按本须知规定提交的其他资料。
投标人必须使用招标文件提供的表格格式,但表格可以按同样格式扩展,投标保证金、履约保证金的方式按投标须知有关条款的规定可以选择。
(3)投标报价。
这是投标须知中对投标价格的构成、采用方式和投标货币等问题的说明。除非合同中另有规定,具有标价的工程量清单中所报的单价和合价,以及报价汇总表中的价格,应包括施工设备、劳务、管理、材料、安装、维护、保险、利润、税金、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用。投标人不得以低于成本的报价竞标。投标人应按招标人提供的工程量计算工程项目的单价和合价;或者按招标人提供的施工图,计算工程量,并计算工程项目的单价和合价。工程量清单中的每一单项均需计算填写单价和合价,投标人没有填写单价和合价的项目将不予支付,并认为此项费用已包括在工程量清单的其他单价和合价中。
投标价格采用方式,可设置两种方式以供选择:
①价格固定(备选条款A)。
投标人所填写的单价和合价在合同实施期间不因市场变化因素而变动,投标人在计算报价时可考虑一定的风险系数;
②价格调整(备选条款B)。
投标人所填写的单价和合价在合同实施期间可因市场变化因素而变动。如果采用价格固定,则删除价格调整;反之,采用价格调整,则删除价格固定。投标文件报价中的单价和合价全部采用工程所在国货币或混合使用一种货币或国际贸易货币表示。
(4)投标有效期。
投标文件在投标须知规定的投标截止日期之后的前附表所列的日历日内有效。在原定投标有效期满之前; 如果出现特殊情况,经招标投标管理机构核准,招标人可以书面形式向投标人提出延长投标有效期的要求。投标人须以书面形式予以答复,投标人可以拒绝这种要求而不丧失投标保证金。同意延长投标有效期的投标人不允许修改他的投标文件,但需要相应地延长投标保证金的有效期,在延长期内投标须知关于投标保证金的退还与不退还的规定仍然适用。
(5)投标保证金。
投标人应提供不少于前附表规定数额的投标保证金,此投标保证金是投标文件的一个组成部分。根据投标人的选择,投标保证金可以是现金、支票、银行汇票,也可以是在中国注册的银行出具的银行保函。银行保函的格式,应符合招标文件的格式,银行保函的有效期应超出投标有效期28天。对于未能曳按要求提交投标保证金的投标,招标人将视为不响应投标而予以辑拒绝。未中标的投标人的投标保证金将尽快退还(无息),最迟不超过规定的投标有效期期满后的14天。中标人的投标保证金,按警要求提交履约保证金并签署合同协议后,予以退还(无息)。投吨人有下列情形之一的,投标保证金不予退还:①投标人在投标效期内撤回其投标文件的;②中标人未能在规定期限内提交履保证金或签署合同协议的。
(6)投标预备会。
投标人派代表于前附表所述时间和地点出席投标预备会。投标预备会的目的是澄清、解答投标人提出的题和组织投标人踏勘现场,了解情况。投标人可能被邀请对工施工现场和周围环境进行踏勘,以获取须投标人自己负责的有编制投标文件和签署合同所需的所有资料。踏勘现场所发生的用由投标人自己承担。投标人提出的与投标有关的任何问题须在投标预备会召开7天前,以书面形式送状招标人。会议记录包括所有问题和答复的副本,将迅速提供给所有获得招标文件的投标人。因投标预备会而产生的对招标文件内容的修改,由招标人以补充通知等书面形式发出。
(7)投标文件的份数和签署。
投标人按投标须知的规定,编制一份投标文件“正本”和前附表所述份数的“副本”,并明确标明“投标文件正本”和“投标文件副本”。投标文件正本和副本如有不一致之处,以正本为准。投标文件正本与副本均应使用不能擦去的墨水打印或书写,由投标人的法定代表人亲自签署(或加盖法定代表人印鉴),并加盖法人单位公章。全套投标文件应无涂改和行间插字,除非这些删改是根据招标人的指示进行的,或者是投标人造成的必须修改的错误。修改处应由投标文件签字人签字证明并加盖印鉴。
(8)投标文件的密封与标志。
投标人应将投标文件的正本和每份副本密封在内层包封,再密封在一个外层包封中,并在内包封上正确标明“投标文件正本”和“投标文件副本”。内层和外层包封都应写明招标人名称和地址、合同名称、工程名称、招标编号,并注明开标时间以前不得开封。在内层包封上还应写明投标人的名称与地址、邮政编码,以便投标出现逾期送达时能原封退回。如果内外层包封没有按上述规定密封并加写标志,招标人将不承担投标文件错放或提前开封的责任,由此造成的提前开封的投标文件将被拒绝,并退还给投标人。投标文件递交至前附表所述的单位和地址。
(9)投标截止期。
投标人应在前附表规定的日期内将投标文件递交给招标人。招标人可以按投标须知规定的方式,酌情延长递交投标文件的截止日期。在上述情况下,招标人与投标人以前在投标截止期方面的全部权力、责任和义务,将适用于延长后新的投标截止期。招标人在投标截止期以后收到的投标文件,将原封退给投标人。
(10)投标文件的修改与撤回。
投标人可以在递交投标文件以后,在规定的投标截止时间之前,采用书面形式向招标人递交补充、修改或撤回其投标文件的通知。在投标截止日期以后,不能更改投标文件。投标人的补充、修改或撤回通知,应按投标须知规定编制、密封、加写标志和递交,并在内层包封标明“补充”、“修改”或“撤回’’字样。根据投标须知的规定,在投标截止时间与招标文件中规定的投标有效期终止日之间的这段时间内,投标人不能撤回投标文件,否则其投标保证金将不予退还。
4)开标
这是投标须知中对开标的说明。
在所有投标人的法定代表人或授权代表在场的情况下,招标人将于前附表规定的时间和地点举行开标会议,参加开标的投标人的代表应签名报到,以证明其出席开标会议。开标会议在招标投标管理机构监督下,由招标人组织并主持。开标时,对在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,都当众予在拆封、宣读。但对按规定提交合格撤回通知的投标文件,不予开封。投标人的法定代表人或其授权代表未参加开标会议的,视为自动放弃投标。未按招标文件的规定标志、密封的投标文件,或者在投标截上时间以后送达的投标文件将被作为无效的投标文件对待。招标人当众宣布对所有投标文件的核查检视结果,并宣读有效举标的投标人名称、投标报价、修改内容、工期、质量、主要材料水量、投标保证金以及招标人认为适当的其他内容。
5)评标
这是投标须知中对评标的阐释。
内容:
(1)评标内容的保密。
公开开标后,直到宣布授予中标人合同为止,凡属于审查、澄清、评价和比较投标的有关资料,和有关授予合同的信息,以及评标组织成员的名单都不应向投标人或与该过程无关的其他人泄露。招标人采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。在投标文件的审查、澄清、评价和比较以及授予合同的过程中,投标人对招标人和评标组织其他成员施加影响的任何行为,都将导致取消投标资格。
(2)投标文件的澄清。
为了有助于投标文件的审查、评价和比较,评标组织在保密其成员名单的情况下,可以个别要求投标人澄清其投标文件。有关澄清的要求与答复,应以书面形式进行,但不允许更改投标报价或投标的其他实质性内容。但是按照投标须知规定校核时发现的算术错误不在此列。
(3)投标文件的符合性鉴定。
在详细评标之前,评标组织将首先审定每份投标文件是否在实质上响应了招标文件的要求。
评标组织在对投标文件进行符合性鉴定过程中,遇到投标文件有下列情形之一的,应确认并宣布其无效:
①无投标人公章和设标人法定代表人或其委托代理人的印鉴或签字的;
②投标文件你明的投标人在名称上和法律上与通过资格审查时的不一致,且不一致明显不利于招标人或为招标文件所不允许的;
③投标人在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未书面声明以哪个报价为准的;
④未按招标文件规定的格式、要求填写,内容不全或字迹潦草、模糊,辨认不清的。对无效的投标文件,招标人将予以拒绝。
(4)错误的修正。
评标组织将对确定为实质上响应招标文件要求的投标文件进行校核,看其是否有计算上或累计上的算术错误。
修正错误的原则如下:
①如果用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时,以文字数额为准;
②当单价与工程量的乘积与合价之间不一致时,通常以标出的单价为准,除非评标组织认为有明显的小数点错位,此时应以标出的合价为准,并修改单价。
按上述修改错误的方法,调整投标书中的投标报价。经投标人确认同意后,调整后的报价对投标人起约束作用。如果投标人不接受修正后的投标报价其投标将被拒绝,其投标保证金亦将不予退还。
(5)投标文件的评价与比较。
评标组织将仅对按照投标须知确定为实质上响应招标文件要求的投标文件进行评价与比较。评标方法为综合评议法(或单项评议法、两阶段评议法)。投标价格采用价格调整的,在评标时不应考虑执行合同期间价格变化和允许调整的规定。
6)授予合同
这是投标须知中对授予合同问题的阐释。主要有以下几点:
(1)合同授予标准。
招标人将把合同授予其投标文件在实质上响应招标文件要求和按投标须知规定评选出的投标人,确定为中标的投标人必须具有实施合同的能力和资源。
(2)中标通知书。
确定出中标人后,在投标有效期截止前,招标人将在招标投标管理机构认同下,以书面形式通知中标的投标人其投标被接受。在中标通知书中给出招标人对中标人按合同实施、完成和维护工程的中标标价(合同条件中称为“合同价格”),以及工期、质量和有关合同签订的日期、地点。中标通知书将成为合同的组成部分。在中标人按投标须知的规定提供了履约担保后,招标人将及时将末中标的结果通知其他投标人。
(3)合同的签署。
中标人按中标通知书中规定的时间和地点,由法定代表人或其授权代表前往与招标人代表进行合同签订。
(4)履约担保。
中标人应按规定向招标人提交履约担保。履约担保可由在中国注册的银行出具银行保函,银行保函为合同价格的5%;也可由具有独立法人资格的经济实体出具履约担保书,履约担保书为合同价格的10%(投标人可任选一种)。投标人应使用招标文件中提供的履约担保格式。如果中标人不按投标须知的规定执行,招标人将有充分的理由废除授标,并不退还其投标保证金。
2 、合同条件和合同协议条款
定义:招标文件中的合同条件和合同协议条款,是招标人单方面提出的关于招标人、投标人、监理工程师等各方权利义务关系的设想和意愿,是对合同签订、履行过程中遇到的工程进度、质量、检验、支付、索赔、争议、仲裁等问题的示范性、定式性阐释。
通用合同条款:
一是通用条件(或称标准条款),
是运用于各类建设工程项目的具有普遍适应性的标准化的条件,其中凡双方未明确提出或者声明修改、补充或取消的条款,就是双方都要遵行的;
二是专用条件(或称协议条款),
是针对某一特定工程项目对通用条件的修改、补充或取消。
合同条件(通用条件)和合同协议条款(专用条款)是招标文件的重要组成部分。招标人在招标文件中应说明本招标工程采用的合同条件和对合同条件的修改、补充或不予采用的意见。投标人对招标文件中的说明是否同意,对合同条件的修改、补充或不予采用的意见,也要在投标文件中一一列明。中标后,双方同意的合同条件和协商一致的合同条款,是双方统一意愿的体现,成为合同文件的组成部分。
常用条款:
我国目前在工程建设领域普遍推行国家建设部和国家工商行政管理局制定的
《建设工程施工合同示范文本》(GF--91—0201)、
《工程建设监理合同示范文本》(GF--95—0202)等。
《建设工程施工合同示范文本》(GF--91—0201)由合同条件(仅指合同通用条件)和合同协议条款(即合同专用条件)两部分组成。共41条,分为10个方面:
(1)词语涵义及合同文件。对发包方(甲方)、甲方驻工地代表(甲方代表)、承包方(乙方)、乙方驻工地代表(乙方代表)、社会监理、总监理工程师、设计单位、工程造价管理部门、工程质量监督部门、工程、合同价款、经济支出、费用、工期、开工日期、竣工日期、图纸、施工场地、书面形式、不可抗力、协议条款等21个词语作了解释;对合同文件的组成和解释顺序,合同文件使用的语言文字、标准和运用法律,图纸的提供与保密等问题作了规定。
(2)双方一般责任。对甲方任命的甲方代表、甲方委托的总监理工程师以及乙方任命的乙方代表的职责权限,易人的告知,甲、乙双方的工作内容等作了规定。
(3)施工组织设计和工期。对进度计划、延期开工、暂停施工、工期延误、工期提前等问题作了规定。
(4)质量与验收。对检查和返工、工程质量等级、隐蔽工程和中间验收、试车、验收和重新检验等问题作了规定。
(5)合同价款与支付。这部分主要规定了合同价款及调整、工程款预付、工程量的核实确认、工程款支付等问题。
(6)材料设备供应。这部分主要规定了甲方供应材料设备、乙方采购材料设备等问题。
(7)设计变更。这部分主要是对设计变更、确定变更价款等问题作了规定。
(8)竣工与结算。这部分主要对竣工验收、竣工结算、保修等问题作了规定。
(9)争议、违约和索赔。这部分主要对争议、违约和索赔等问题作了规定。
(10)其他。主要是对安全施工、专利技术、特殊工艺和合理化建议、地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、保险、工程停建或缓建、合同生效与终止、合同份数等问题作了规定。
《工程建设监理合同示范文本》(GF--95--0202)由合同标准条件(即合同通用条件)和合同专用条件两部分组成。在我国建设工程招标投标实践中,通常根据招标类型,分别采用上述两种合同示范文本等中的合同条件。
《工程建设监理合同示范文本》(GF--95—0202)中的合同条件(标准条件),共46条,分11个方面,对词语定义、适用语言和法规,监理单位的义务、权利、责任,业主的义务、权利、责任,合同生效、变更与终止,监理酬金,争议的解决,以及其他有关问题作了规
定。《工程建设监理合同示范文本》(GF--95—0202)中的专用条件(协议条款),是按合同标准条件顺序设定的,招标人可以根据各个工程监理招标的具体情况在招标文件中提出修改、补充或不予米用的意见。
3、合同格式
合同格式是招标人在招标文件中拟定好的具体格式,在定标后由招标人与中标人达成一致协议后签署。投标人投标时不填写。
招标文件中的合同格式,主要有合同协议书格式、银行履约保函格式、履约担保书格式、预付款银行保函格式等,见例子。
4、技术规范
招标文件中的技术规范,反映招标人对工程项目的技术要求。通常分为工程现场条件和本工程采用的技术规范两大部分。
1)工程现场条件:
主要包括现场环境、地形、地貌、地质、水文、地震烈度、气温、雨雪量、风向、风力等自然条件,和工程范围、建设用地面积、建筑物占地面积、场地拆迁及平整情况、施工用水、用电、工地内外交通、环保、安全防护设施及有关勘探资料等施工条件。
2)本工程采用的技术规范
对工程的技术规范,国家有关部门有一系列规定。招标文件要结合工程的具体环境和要求,写明已选定的适用于本工程的技术规范,列出编制规范的部门和名称。技术规范体现了设计要求,应注意对工程每一部位的材料和工艺提出明确要求,对计量要求作出明确规定。
5、图纸、技术资料及附件
招标文件中的图纸,不仅是投标人拟定施工方案、确定施工方法、提出替代方案、计算投标报价必不可少的资料,也是工程合同的组成部分。
一般来说,图纸的详细程度取决于设计的深度和发包承包方式。招标文件中的图纸越详细,越能使投标人比较准确地计算报价。图纸中所提供的地质钻孔柱状图、探坑展视图及水文气象资料等,均为投标人的参考资料。招标人应对这些资料的正确性负责,而投标人根据这些资料做出的分析与判断,招标人则不负责任。
6、投标文件
招标人在招标文件中,要对投标文件提出明确的要求,并拟定一套投标文件的参考格式,供投标人投标时填写。投标文件的参考格式,主要有投标书及投标书附录、工程量清单与报价表、辅助资料表等。其中,工程量清单与报价表格式,在采用综合单价和工料单价时有所不同,并同时要注意对综合单价投标报价或工料单价投标报价进行说明。
采用综合单价投标报价的说明一般如下:
(1)工程量清单应与投标须知、合同条件、合同协议条款、技术规范和图纸一起使用;
(2)工程量清单所列的工程量系招标人估算的和临时的,作为投标报价的共同基础。付款以实际完成的工程量为依据。由承包人计量、监理工程师核准实际完成的工作量;
(3)工程量清单中所填人的单价和合价,应包括人工费、材料费、机械费、其他直接费、间接费、有关文件规定的调价、利润、税金和现行取费中的有关费用、材料的差价,以及用固定价格的工程所测算的风险金等全部费用;
(4)工程量清单中的每一单项均需填写单价和合价,对没有填写单价或合价的项目的费用,应视为已包括在工程量清单的其他单价或合价之中;
(5)工程量清单不再重复或概括工程及材料的一般说明,在编制和填写工程量清单的每一项的单价和合价时应参考投标须知和合同文件的有关条款;
(6)所有报价应以人民币计价。
采用工料单价投标报价的说明,也和上述采用综合单价投标报价的说明一样有6点(排列顺序相同),除其中第3点外,其他各点都一样。采用工料单价投标报价说明中的第3点说明是:工程量清单中所填人的单价和合价,应按照现行预算定额的工、料、机消耗标准及预算价格确定,作为直接费的基础。其他直接费、间接费、利润、有关文件规定的调价、材料差价、设备价、现场因素费用、施工技术措施费,以及采用固定价格的工程所测算的风险金、税金等,按现行的计算方法计取,计人其他相应报价表中。
辅助资料表,主要包括项目经理简历表,主要施工人员表,主要施工机械设备表,项目拟分包情况表,劳动力计划表,施工方案或施工组织设计,计划开工、竣工日期和施工进度表,临时设施布置及临时用地表等。
第二节 建设工程招标标底的编制
工程招标标底是工程招标投标中的一个重要文件。它是拟招标工程的预期价格,是评标定标的重要依据,对评标的过程和结果具有重要影响。
1)工程招标标底的概念与特点
工程招标标底,是指建设工程招标人对招标工程项目在方案、质量、期限、价金、方法、措施等方面的综合性理想控制(即自预期控制)指标或预期要求。
工程招标的种类很多,从理论上分析,每一类招标都可以有标底。因为任何一个招标项目,招标人都有一定的招标意图,而招标人要做到对工程项目的质量、期限、价金、措施等心中有数,对招标的实质性交易条件有一个最起码的“交易的“底牌”,即标底。如果没有标底,招标人对招标项目中的预期和认同就常常会带有一定的盲目性,也不利于控制工程投资或费用总额,不利于保证质量。
施工招标的标底,从其形成和发展的沿革来看,曾出现过下列几种类型:按发包工程总造价包干的标底;按发包工程的工程量单位造价包干的标底;按发包工程扩初设计总概算包干的标底;按发包工程施工图预算包干、包部分材料的标底;包工程施工图预算加系数包干的标底;按发包工程每平方米造价包干的标底。
2) 工程招标标底文件的组成
工程招标标底文件,是对一系列反映招标人对招标工程交易预期控制要求的文字说明、数据、指标、图表的统称,是有关标底的定性要求和定量要求的各种书面表达形式。其核心内容是一系列数据指标。由于工程交易最终主要是用价格或酬金来体现的,所以,实践中,建设工程招标标底文件,主要是指有关标底价格的文件。一般来说,建设工程招标标底文件,主要由标底报审表和标底正文两部分组成。其格式如表4-2所示。
表4-2 :建设工程招标标底文件格式
建设工程招标标底文件
第一章 标底报审表
第二章 标底正文
第一节 总则
第二节 标底的要求及其编制说明
第三节 标底价格计算用表
第四节 施工方案及现场条件
①标底报审表
标底报审表是招标文件和标底正文内容的综合摘要。通常包括以下主要内容:招标工程综合说明,包括招标工程的名称、报建建筑面积、结构类型、建筑物层数、设计概算或修正概算总金额、施工质量要求、定额工期、计划工期、计划开工竣工时间等,必要时要附上招标工程(单项工程、单位工程等)一览表。标底价格;包括招标工程的总造价、单方造价,钢材、木材、水泥等主要材料的总用量及其单方用量;招标工程总造价中各项费用的说明,包括对包干系数、不可预见费用、工程特殊技术措施费等的说明,以及对增加或减少项目的审定和说明。
②标底正文
标底正文是详细反映招标人对工程价格、工期等的预期控制t据和具体要求的部分。一般包括以下内容:总则,主要是要说明标底编制单位的名称、持有的标底棉制资质等级证书,标底编制的人员及其执业资格证书,标底具备条件,编制标底的原则和方法,标底的审定机构,对标底的封存、保密要求等内容;标底的要求及其编制说明,主要说明招标人在方案、质量期限、价金、方法、措施等诸方面的综合性预期控制指标或要求,并要阐释其依据、包括和不包括的内容、各有关费用的计算方式等。
在标底要求中,要注意明确各单项工程、单位工程、室外工程的名称、建筑面积、方案要点、质量、工期、单方造价(或技术经济指标)以及总造价,明确钢材、木材、水泥等的总用量及单方用量,甲方供应的设备、构件与特殊材料的用量,明确分部、分项直接费、
其他直接费、工资及主材的调价、企业经营费、利税取费等。
在标底编制说明中,要特别注意对标底价格的计算说明。对标底价格的计算说明,一般需要阐明以下几个问题:第一关于工程量清单的使用和内容。主要是要说明工程量清单必须与投标须知、合同条件、合同协议条款、技术规范和图纸一起使用,工程量清单中不再
重复或概括工程及材料的一般说明,在编制和填写工程量清单的每一项的单价和合价时,参考投标须知和合同文件的有关条款。第二关于工程量的结算。主要是要工程量清单所列的工程量,是招标人估算的和临时的,只作为编制标底价格及投标报价的共同基础,付款
则以实际完成的工程量为依据。实际完成的工程量,由承包人计量、监理工程师核准。第三关于标底价格的计价方式和采用的货币。主要是要说明,采用工料单价的,工程量清单中所填入的单价与合价,应按照现行预算定额的工、料、机消耗标准及预算价格确定,作为直接费的基础。其他直接费、间接费、利润、有关文件规定的调价、材料差价、设备价、现场因素费用、施工技术措施费、赶工措施费以及采用固定价格的工程所测算的风险金、税金等的费用,计人其他相应标底价格计算表中;采用综合单价的,工程量清单中所填入的单价和合价,应包括人工费、材料费、机械费、其他直接费、间接费、有关文件规定的调价、利润、税金以及现行取费中的有关费用、材料差价以及采用固定价格的工程所测算的风险金等的全部费用。标底价格中所有标价以人民币(或其他适当的货币)计价。
③标底价格计算用表
采用工料单价的标底价格计算用表知采用综合单价的标底价格计算用表有所不同。采用工料单价的标底价格计算用表,主要有标底价格汇总表,工程量清单汇总及取费表,工程量清单表,材料清单及材料差价,设备清单及价格,现场因素、施工技术措施及赶工措施费用表等。采用综合单价的标底价格计算用表,主要有标底价格汇总表,工程量清单表,设备清单及价格,现场因素、施工技术措施及赶工措施费用表,材料清单及材料差价,人工工日及人工费,机械台班及机械费等。
④施工方案及现场条件
施工方案及现场条件主要说明施工方法给定条件、工程建设地点现场条件、临时设施布置及临时用地表等。
第一,关于施工方法给定条件。编制标底价格所依据的方案应先进、可行、经济、合理,并能指导施工。各分部分项工程与工程造价有关的施工方法和布置,提交包括临时设施和施工道路的施工总布置图及他必需的图表、文字说明书等资料,要求量化、图文并茂。至少应包括:各分部分项工程的完整的施工方法,保证质量措施;各分部位施工进度计划;施工机械的进场计划工程材料的进场计划;施工现场平面布置图及施工道路平面图;冬、雨季施工措施;地下管线及其他地上地下设施的加固措施;保证安全生产、文明施工,减少扰民降低环境污染和噪音的措施。
第二,关于工程建设地点现场条件。现场自然条件包括现场环境、地形、地貌、地质、水文、地震烈度及气温、雨雪量、风向、风力等。现场施工条件包括建设用地面积、建筑物占用面积、场地拆迁及平整情况、施工用水、电及有关勘探资料等。
第三,关于临时设施布置及临时用地表。对临时设施布置,招标人应提交一份施工现场临时设施布置图表并附文字说明,说明临时设施、加工车间、现场办公、设备及仓储、供电、供水、卫生、生活等设施的情况和布置。对临时用地,招标人要列表注明全部临时设施
用地的面积、详细用途和需用的时间表。
3)工程招标标底的作用
工程招标标底的编制、审定和公布,是工程招标投标程序中的重要环节,在建设工程招标投标工作中具有十分重要的地位和作用。各地在有关建设工程招标投标的立法中,一般都设专章规定标底问题,就充分反映了标底问题不容忽视。在建设工程招标投标中,标底的作用主要体现在:
①标底是控制、核实预期投资的重要手段。在工程建设实践中,突破预期工程投资是一个带有一定普遍性的问题。招标人事先编制一个标底,就可以减少在选择承包商时的盲目性,有效地控制工程投资或费用总额,也有利于在预期投资的范围内,促使承包商保证工程质量。
②标底是衡量投标报价的主要尺度之一。在工程招标投标中,评标定标的依据是多方面的,但其中一个重要依据就是标底。没有标底,招标人对工程中标的要求和对投标文件的评价,就心中无数。有了标底,并以标底作为评标时的一个依据,将各个投标文件与标底相比较,招标人对工程交易就有了可靠把握,能够选出较为理想的承包商。如果按照预算定额编制的标底,则标底反映社会平均成本,标底在评标定标中的作用,主要反映在评标定标规则中,以标底为依据,投标报价在最佳范围内的在评分时可得满分,超过最佳浮动范围的可导致扣分,超过有效范围的则导致投标书无效。
由于标的对衡量标价、确定中标人具有重要作用,因此投标人总是设法采取一些手段获取。标底泄露是导致建筑市场混乱的常见因素。标底在开标前必须保密,但在实践中标底泄密现象时有发生。对泄露标底,影响招标投标工作正常进行的招标人或招标代理人,有招标投标监管部门给予行政处罚.对用非法手段获取标底信息而中标的投标人,取消中标资格,并责令其赔偿招标人的经济损失.
(2)工程招标标底的编制依据和原则
工程招标标底的编制依据和原则,实际上就是编制标底时总的指导思想和考虑因素,是正确编制标底的基本前提。
1) 工程招标标底的编制依据
工程招标标底受多方面因素影响,如项目划分、设计标准、材料价差、施工方案、定额、取费标准、工程量计算准确程度等。综合考虑可能影响标底的各种因素,编制标底时应遵循的依据,主要有:
①国家公布的统一工程项目划分、统一计量单位、统一计算规则;
②招标文件,包括招标交底纪要,含施工方案交底;
③招标人提供的由有相应资质的单位设计的施工图及相关说明;
④勘察设计及设计单位编制的概算等技术经济资料;
⑤工程定额和国家、行业、地方规定的技术标准规范;
⑥要素市场价格和地区预算材料价格;
⑦经政府批准的取费标准和其他特殊要求。
应当指出的是,上述各种标底编制依据,在实践中要求遵循的程度并不都是一样的。有的不允许有出入,如对招标文件、设计图纸及有关资料等,各地一般都规定编制标底时必须作为依据。深圳还规定,标底和投标报价应按照招标书提供的工程实物量清单以综合单价形式编制。有的则允许有出入,如对技术、经济标准定额和规范等,各地一般规定编制标底时应作为参照。
2)工程招标标底的编制原则
工程招标标底的编制原则,与编制的依据密切相关。从有关建设工程招标标底编制的规定和实践来看,建设工程招标标底的编制原则主要有:
①标底价格应尽量与市场的实际变化相吻合。标底价格作为建设单位的预期控制价格,应反映和体现市场的实际变化,尽量与场的实际变化相吻合,要有利于开展竞争和保证工程质量,让承包商有利可图。标底中的市场价格可参考有关建设工程价格信息服务机构向社会发布的价格行情。
在标底编制实践中,把握这一原则,须注意以下几点:
第一,要根据设计图纸及有关资料、招标文件,参照政府或政府有关部门规定的技术、经济标准、定额及规范,确定工程量和编制标底。如使用新材料、新技术、新工艺的分项工程,没有定额和价格规定的,可参照相应定额或由招标人提供统一的暂定价或参考价,也可以由甲乙双方按市场价格行情确定的价格计算。
第二,标底价格应由成本、利润、税金等组成,一般应控制在批准的总概算或修正、调整概算及投资包干的限额内。
第三,标底价格应考虑人工、材料、设备、机械台班等价格变动因素,还应包括不可预见费(特殊情况)、预算包干费、赶工措施费、施工技术措施费、现场因素费用、保险以及采用固定价格的工程的风险金等,工程要求优良的还应增加相应的优质价的费用。在主要材料和设备的计划价格与市场价格相差较多的情况下,材料价格应按确定的供应方式分别计算,并明确价差的处理办法。招标工程的工期,应按国家和地方制定的工期定额少和计划投资安排的工期合理确定,如招标人要求缩短工期,可适当计取加快进度措施费。标底中的工期计算,应执行国家工期定额。给定工期比国家工期定额缩短达一定比例(20%或30%以上)的,在标底中应计算赶工措施费。
②按工程项目类别计价。为了保证不同所有制的投标人享有同等待遇,开展平等竞争,标底的计价方法不能按所有制而应统一按工程类别计价。工程类别通常是以单位工程为基础,用建筑面积、檐口高度、跨度、层数、容积等控制指标来划分的。
③一个招标项目只编制一个标底。在工程招标中,一个招标项目只准编制一个标底。对群体建设工程、工业基建工程、大型装饰工程,可分别按招标项目编制标底。
④编审分离和回避。承接标底编制业务的单位及其标底编制人员,不得参与标底审定工作;负责审定标底的单位及其人员,也不得参与标底编制业务。受委托编制标底的单位,不得同时承接投标人的投标文件编制业务。
(3)工程招标标底的编制方法和步骤
标底的编制方法与一般的概算或预算编制方法较为相似,但标底的要求要比概算或预算的要求具体确切得多。在实践中,编制标底时,一般不考虑概算、预算中包括的其他费用和不可预见费用,但要根据工程具体情况考虑相应的包干系数及风险系数,必要的技术措施费,甲方提供的和暂估的但可按实调整的设备、材料数量和价格清单,以及钢筋定额用量的调整等因素,而这些因素在编制概算或预算时由于条件不够等原因,一般是不予考虑的。工程招标标底编制的方法多种多样,常见的主要是按概算定额或概算指标方法进行编制、按施工图预算方法进行编制和综合单价即工程量清单方法进行编制。
1)按概算定额或概算指标方法编制标底
概算定额或概算指标方法编制标底包括按初步设计和技术设计为基础的编制方法,具体作法可按实物法即工料单价法进行。实物法是指通过工料分析,以招标工程的实物消耗量计算所需的工程直接成本,在此基础上计算间接成本等其他成本额及利润,估算工程标底的方法。
采用工料单价编制标底的主要特点是,只考虑预算定额的工、料、机消耗标准及预算价格,并据此确定工程量清单的单价与合价。至于其他直接费、间接费、利润等有关文件规定的调价、材料差价、设备价、现场因素费用、施工技术措施费、赶工措施费以及采用固定价格的工程所测算的风险金、税金等的费用,则计入其他相应标底价格计算表中。
其一,按初步设计编制标底
根据初步设计编制标底,一般步骤是:
①确定采用概算定额或概算指标;
②计算概算定额规定的分部分项的工程量;
③确定采用材料预算价格和各项取费标准;
④编制概算定额单价或指标单价;
⑤计算直接费(工程量X概算定额单价);
⑥计算各项取费,编制单位工程概算造价;
⑦将单位工程归纳综合成为单项工程概算造价;
⑧计算其他工程费用及确定工程建设不可预见费;
⑨将单项工程概算造价、其他工程费和不可预见费汇总成为总概算造价;
⑩根据概算实物工程量,套概算定额用量,分析钢材、木材、水泥、砖或砌块四大材料和墙地砖、玻璃、沥青、防水及涂料等其他主要材料消耗量。
其二,按技术设计编制标底
技术设计是为解决某些在初步设计阶段无法解决的技术问题而进行的,实际上是初步设计的深化阶段。由于技术设计计算的实物工程量比初步设计详细,计算所得出的造价接近设计预算造价,所以,根据技术设计编制标底,要比根据初步设计编制标底准确。根据技术设计编制标底的一般步骤,与根据初步设计编制标底相同。
2)按施工图预算为基础编制标底
根据施工图设计编制标底,准确性最高,是目前建设工程招标投标实践中比较流行的做法。根据施工图设计编制标底,一般步骤是:
①确定采用预算定额、地区材料预算单价、单位估价表和各项取费标准;
②根据预算定额的工程量计算规则和设计图纸计算设计图纸实物工程量;
③将工程量汇总后套预算定额单价;
④计算总价、各项取费,汇总得出总造价;
⑤计算单位每平方米造价(总造价÷建筑面积);
⑥分析主要材料需用量。
3)按综合单价方法编制标底
采用综合单价即工程量清单法编制标底是指是综合考虑单位工程量的直接费、间接费、工程取费、有关文件规定的调价、材料差价、利润、税金、风险金等一切费用,并据此确定工程量清单的单价与合价的方法。按综合单价方法编制标底应具备一定的条件。从实践来看,主要有以下三点:第一,确定招标商务条款;第二,工程施工图纸、编制工程量清单的基础资料、编制标底所依据的施工方案、工程建设地点的现场地质、水文以及地上情况的有关资料;第三,编制标底价格前的施工图纸设计交底及施工方案交底。
按综合单价方法编制标底的一般步骤,主要是:
①确定标底价格计价内容及计价方法;编制总说明、施工方案或施工组织设计;
编制(或审查确定)工程量清单、临时设施布置及临时用地表、材料设备清单、“生项”补充定额单价、钢筋铁件调整、预算包干费、按工程类别的取费标准等。编制标底价格所依据的施工方案或施工组织设计指的是:大型工程、高层建筑、高级装饰装修工程以及采用新技术、新工艺、新结构的工程;施工现场作业环境特殊的工程;招标工程给定工期比定额工期缩短20%以上(含20%)的工程;工程质量要求达到优良的工程。钢筋、铁件调整包括:全现浇框架、框剪结构;现浇混凝土框轻结构;钢筋混凝土排架结构;升板、滑模、内浇外砌、内浇外挂、大模大板工程。
②确定材料设备的市场价格:
③采用固定价格的工程在测算的施工周期内人工、材料、设备、机械台班价格波动的风险系数。
④确定施工方案或施工组织设计中的计费内容。
(4)工程标底的审定
工程标底的审定原则和标底的编制原则是一致的,标底的编制原则也就是标底的审定原则。这里需要特别强调的是编审分离原则。实践中,编制标底和审定标底必须严格分开,不准以编代审、编审合一。
工程标底的送审时间通常在投标文件递交截止日至开标之日,以避免标底在审查过程中泄露。
审定标底是政府主管部门一项重要的行政职能。招标投标管理机构审定标底时,主要审查以下内容:
1)对标底一般内容的审定
①工程范围是否符合招标文件规定的发包承包范围;
②工程量计算是否符合计算规则,有无错算、漏算和重复计算;
③使用定额、选用单价是否准确,有无错选、错算和换算的错误;
④各项费用、费率使用及计算基础是否准确,有无使用错误,多算、漏算和计算错
⑤标底总价计算程序是否准确,有无计算错误;
⑥标底总价是否突破概算或批准的投资计划数;
⑦主要设备、材料和特种材料数量是否准确,有无多算或少算。
2)对采用工料单价的标底价格的审定
关于标底价格的审定,在采用不同的计价方法时,审定的内容也有所不同。对采用工料单价的标底价格的审定内容,主要包括:
①标底价格计价内容。发包承包范围、招标文件规定的计价方法及招标文件的其他有条款。
②预算内容。工程量清单单价、“生项”补充定额单价、直接费、其他直接费、有关文件规定的调价、间接费、现场经费、预算包干费、取费标准、利润、设备费、税金
以及主要材料设备数量等。
③预算外费用。材料、设备的市场供应价格、措施费(赶工措施费、施工技术措施费)、现场因素费用、不可预见费(特殊情况)、材料设备差价、对于采用固定价格的工程测算的在施工周期人工、材料、设备、机械台班价格波动风险系数等。
3)对采用综合单价的标底价格的审定
对采用综合单价的标底价格的审定内容,主要包括:
①标底价格计价内容。发包承包范围、招标文件规定的计价方法及招标文件的其他有关条款。
②工程量清单单价组成分析。人工、材料、机械台班计取的价格、直接费、其他直接费、有关文件规定的调价、间接费、现场经费、预算包干费、取费标准、利润、税金、采用固定价格的工程测算的在施工周期人工、材料、设备、机械台班价格波动风险系数、不可预见费(特殊情况)以及主要材料数量等。
③设备市场供应价格、措施费(赶工措施费、施工技术措施费)、现场因素费用等。
第三节 工程投标文件评审及定标
一.工程投标文件评审概述
工程投标文件评审及定标是一项原则性很强的工作,需要招标人严格按照法规政策组建评标组织,并依法进行评标、定标。所采用的评标定标方法必须是招标文件所规定的,而且也必须经过政府主管部门的严格审定,做到公正性、平等性、科学性、合理性、择优性、可操作性 。
具体做到;
评标定标办法是否符合有关法律、法规和政策,体现公开、公正、平等竞争和择优的原则; 评标定标组织的组成人员要符合条件和要求;评标定标方法应适当,浮标因素设置应合理,分值分配应恰当,打分标准科学合理,打分规则清楚等;评标定标的程序和日程安排应当妥当等。
(一)工程投标文件评审及定标的程序
工程投标文件评审及定标的程序一般如下:
1.组建评标组织进行评标
2.进行初步评审
从未被宣布为无效或作废的投标文件中筛选出若干具备评标资格的投标人,并评审下列内容:
(1)对投标文件进行符合性评审
(2)技术性评审,
(3)商务性评审
3.进行终审
终审是指对投标文件进行综合评价与比较分析,对初审筛选出的若干具备评标资格的投标人进行进一步澄清、答辩,择优确定出中标候选人。
应当说明的是,终审并不是每一项评标都必须有的,如未采用单项评议法的,一般就可不进行终审。
4.编制评标报告及授予合同推荐意见
5.决标
决标即为确定中标单位。
(二)评标原则
国家发展计划委员会2001年8月1日发布施行《评标委员会和评标方法暂行规定》指出:评标活动应遵循公平、公正、科学、择优的原则。评标活动依法进行,任何单位和个人不得非法干预或者影响评标过程和结果。实际操作中应做到平等竞争,机会均等,在评标定标评过程中,对任何投标者均应采用招标文件中规定的评标定标办法, 统一用一个标准衡量,保证投标人能平等地参加竞争。对投标人来说, 评标定标办法都是客观的,不存在带有倾向性的、对某一方有利或不利的条款, 中标的机会均等 。
2.客观公正,科学合理
对投标文件的评价、比较和分析,要客观公正,不以主观好误为标准,不带成见,真正在投标文仵的响应性、技术性、经济性等方面的客观的差别和优劣。采用的评标定标方法,对评审指标的设置和评分标准的具体划分,都要在充分考虑招标项目的具体特征和招标人的合理意愿的基础上,尽量避免和减少人为的因素,作到科学合理。
3.实事求是,择优定标
对投标文件的评审,要从实际出发,尊重现实,实事求是 。评标定标活动既要全面,也要有重点,不能泛泛进行。任何一个招标项目都有自己的具体内容和特点,招标人作为合同一方主体,对合同的签订和履行负有其他任何单位和个人都无法替代的责任,在其他条件同等的情况下,应该允许招标人选择更符合过工程特点和自己招标意愿的投标人中标。招标评标办法可根据具体情况,侧重于工期或价格、质量、信誉等一、两个重点,在全面评审的基础上作合理取舍。
施工评标定标的主要原则包括:标价合理、工期适当、施工方案科学合理,施工技术先进、质量、工期、安全保证措施切实可行,有良好的施工业绩和社会信誉。
(三)评标组织的形式及评标形式
1.评标组织的形式
评标组织由招标人的代表和有关经济、技术等方面的专家组成。其具体形式为评标委员会,实践中也有是评标小组的。
《招投标法》明确规定: 评标委员会由招标人负责组建,评标委员会成员名单一般应于开标前确定。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。《评标委员会和评标方法暂行规定 》规定:依法必须进行施工招标的工程,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员,应当由招标人从建设行政主管部门及其他有关政府部门确定的专家名册或者工程招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定。确定专家成员一般应当采取随机抽取的方式。与投标人有利害关系的人不得进入相关工程的评标委员会。
国家发展计划委员会制定的自二○○三年四月一日起实施的《评标专家和评标专家库管理暂行办法》作出了组建评标专家库的规定,指出:评标专家库由省级(含,下同)以上人民政府有关部门或者依法成立的招标代理机构依照《招标投标法》的规定自主组建。
评标专家库的组建活动应当公开,接受公众监督。政府投资项目的评标专家,必须从政府有关部门组建的评标专家库中抽取。省级以上人民政府有关部门组建评标专家库,应当有利于打破地区封锁,实现评标专家资源共享。
入选评标专家库的专家,必须具备如下条件:
(1)从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或同等专业水平;
(2)熟悉有关招标投标的法律法规;
(3)能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责;
(4)身体健康,能够承担评标工作。
《评标委员会和评标方法暂行规定》评标委员应了解和熟悉以下内容:招标的目标;招标项目的范围和性质;招标文件中规定的主要技术要求、标准和商务条款;招标文件规定的评标标准、评标方法和在评标过程中考虑的相关因素。
2.评标的形式
评标一般采用评标会的形式进行。参加评标会的人员为招标人或其代表人、招标代理人、评标组织成员、招标投标管理机构的监管人员等。投标人不能参加评标会。评标会由招标人或其委托的代理人召集,由评标组织负责人主持。
评标会的程序主要包括:
(1)开标会结束后,投标人退出会场,参加评标会的人员进入会场,由评标组织负责人宣布评标会开始。
(2)评标组织成员审阅各个投标文件,主要检查确认投标文件是否实质上响应招标文件的要求;投标文件正副本之间的内容是否一致;投标文件是否有重大漏项、缺项;是否提出了招标人不能接受的保留条件等。
(3)评标组织成员根据评标定标办法的规定,只对未被宣布无效的投标文件进行评议,并对评标结果签字确认。
(4)如有必要,评标期间评标组织可以要求投标人对投标文件中不清楚的问题作必要的澄清或者说明,但是,澄清或者说明不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。所澄清和确认的问题,应当采取书面形式,经招标人和投标人双方签字后,作为投标文件的组成部分,列入评标依据范围。在澄清会谈中,不允许招标人和投标人变更或寻求变更价格、工期、质量等级等实质性内容。开标后,投标人对价格、工期、质量等级等实质性内容提出的任何修正声明或者附加优惠条件,一律不得作为评标组织评标的依据。
(5)评标组织负责人对评标结果进行校核,按照优劣或得分高低排出投标人顺序,并形成评标报告,经招标投标管理机构审查,确认无误后,即可据评标报告确定出中标人。至此,评标工作结束。
(四)评标期限的有关规定
涉及评标的有关时间问题包括投标有效期、与中标人签订合同的期限、定标的期限、退还投标保证金的期限等。
1.投标有效期
投标有效期是针对投标保证金或投标保函的有效期间所作的规定,投标有效期从提交投标文件截止日起计算,一般到发出中标通知书或签订承包合同为止。招标文件应当载明投标有效期。
《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十条规定, 评标和定标应当在投标有效期结束日30个工作日前完成。不能在投标有效期结束日30个工作日前完成评标和定标的,招标人应当通知所有投标人延长投标有效期。拒绝延长投标有效期的投标人有权收回投标保证金。同意延长投标有效期的投标人应当相应延长其投标担保的有效期,但不得修改投标文件的实质性内容。因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力需延长投标有效期的除外。中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并与中标人在30个工作日之内签订合同。招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。
2.定标期限
评标结束应当产生出定标结果。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可以授权评标委员会直接确定中标人。定标应当择优,经评标能当场定标的,应当场宣布中标人;不能当场定标的,中小型项目应在开标之后7天内定标,大型项目应在开标之后14天内定标;特殊情况需要延长定标期限的,应经招标投标管理机构同意。招标人应当自定标之日起15天内向招标投标管理机构提交招标投标情况的书面报告。
3.签订合同的期限
中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并与中标人在30个工作日之内签订合同。
中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力,其作用相当于签订合同过程中的承诺。中标通知书发出后,招标人改变中标结果或者中标人放弃中标的,应当承担法律责任。
4.退还投标保证金的期限
投标有效期戒指,招标人应当向未中标的投标人退还投标保证金或投标保函,对中标者可以将投标保证金或投标保函转为履约保证金或履约保函 。
(五)关于禁止串标的有关规定
我国的《建筑法》、《招投标法》、《评标委员会和评标方法暂行规定 》、《工程建设项目施工招标投标办法》都有禁止串标的有关规定,其中,《招投标法》第三十二条指出:投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标,损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第三十三条指出,投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
《工程建设项目施工招标投标办法》第四十七条 规定下列行为均属招标人与投标人串通投标:
(1)招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;
(2)招标人向投标人泄露标底;
(3)招标人与投标人商定,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿;
(4)招标人预先内定中标人;
(5)其他串通投标行为。
一九九八年一月六日实施的国家工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定住处的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条指出:投标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第一款的规定,实施下列串通投标行为:
(1)投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;
(2)投标者之间相互约定,在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;
(3)投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;
(4)投标者之间其他串通投标行为。
第四条又规定投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第十五条第二款的规定,进行相互勾结,实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为。
(1)招标者在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标者,或者协助投标者撤换标书,更改报价;
(2)招标者向投标者泄露标底;
(3)投标者与招标者商定,在招标投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标者或者招标者额外补偿;
(4)招标者预先内定中标者,在确定中标者时以此决定取舍;
(5)招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。
在评标过程中,评标委员会发现投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的,该投标人的投标应作废标处理。
二.工程投标文件评审内容
(一)初步评审
初步评审主要是包括检验投标文件的符合性和核对投标报价。确保投标文件响应招标文件的要求。剔除法律法规所提出的废标。具体包括下列4项内容。
1.有关废标的法律规定
投标文件有下述情形之一的,属重大投标偏差,或被认为没有对招标文件作出实质性响应,根据2001年7月5日国家七部委联个颁布的《评标委员会和评标方法暂行规定》,作废标处理:
(1)关于投标人的报价明显低于其他投标报价等的规定
《评标委员会和评标方法暂行规定 》第二十一条至第二十一条规定,在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标应作废标处理。
(2)投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的,或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的,评标委员会可以否决其投标。
(3)评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标,应作废标处理。
评标委员会应当根据招标文件,审查并逐项列出投标文件的全部投标偏差。投标文件存在重大偏差,按废标处理,下列情况属于重大偏差:
1)没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵;
2)投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章;
3)投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限;
4)明显不符合技术规格、技术标准的要求;
5)投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求;
6)投标文件附有招标人不能接受的条件;
7)不符合招标文件中规定的其他实质性要求。
招标文件对重大偏差另有规定的,从其规定。
2.评审内容
初步评审的具体内容主要包括下列4项:
(1)投标书的有效性。审查投标人是否与资格预审名单一致;递交的投标保函的金额和有效期是否符合招标文件的规定;如果以标底衡量有效标时,投标报价是否在规定的标底上下百分比幅度范围内。
(2)投标书的完整性。投标书是否包括了招标文件规定应递交的全部文件。例如,除报价单外,是否按要求提交了工作进度计划表、施工方案、合同付款计划表、主要施工设备清单等招标文件中要求的所有材料。如果缺少一项内容,则无法进行客观公正的评价。因此,该投标书只能按废标处理。
(3)投标书与招标文件的一致性。如果招标文件指明是反应标,则投标书必须严格地对招标文件的每一空白格作出回答,不得有任何修改或附带条件。如果投标人对任何栏目的规定有说明要求时,只能在原标书完全应答的基础上,以投标致函的方式另行提出自己的建议。对原标书私自作任何修改或用括号注明条件,都将与业主的招标要求不相一致或违背,也按废标对待。
(4)标价计算的正确性。由于只是初步评审,不详细研究各项目报价金额是否合理、准确,而仅审核是否有计算统计错误。若出现的错误在规定的允许范围内,则可由评标委员会予以改正,并请投标人签字确认。若投标人拒绝改正,不仅按废标处理,而且按投标人违约对待。当错误值超过允许范围时,按废标对待。修改报价统计错误的原则如下:
1)如果数字表示的金额与文字表示的金额有出入时,以文字表示的金额为准。
2)如果单价和数量的乘积与总价不一致,要以单价为准。若属于明显的小数点错误,则以标书的总价为准。
3)副本与正本不一致,以正本为准。
经过审查,只有合格的标书才有资格进入下一轮的详评。对合格的标书再按报价由低到高重新排列名次。因为排除了一些废标和对报价错误进行了某些修正,这个名次可能和开标时的名次排列不一致。一般情况下,评标委员会将把新名单中的前几名作为初步备选的潜在中标人,并在详评阶段将他们作为重点评价的对象。
(二)详细评审
详细评审的内容一般包括以下5个方面(如果未进行资格预审,则在评标时同时进行资格审查)。
1.价格分析
价格分析不仅要各标书的报价数额进行比较,还要对主要工作内容和主要工程量的单价进行分析,并对价格组成各部分比例的合理性进行评价。分析投标价的目的在于鉴定各投标价的合理性,
(1)报价构成分析。用标底价与标书中各单项合计价、各分项工程的的单价以及总价进行比照分析,对差异比较大的地方找出其产生的原因,从而评定报价是否合理。
(2)计日工报价分析。分析投标报价时难以明确计量的工程量,以从计日工报价的机械台班费和人工费单价的合理性。
(3)分析不平衡报价的变化幅度。虽然允许投标人为了解决前期施工中资金流通的困难采用不平衡报价法投标,但不允许有严重的不平衡报价,否则会大大地提高前期工程的付款要求。
(4)资金流量的比较和分析。审查其所列数据的依据,进一步复核投标人的财务实力和资信可靠程度:审查其支付计划中预付款和滞留金的安排与招标文件是否一致;分析投标人资金流量和其施工进度之间的相互关系;分析招标人资金流量的合理性。
(5)分析投标人提出的财务或付款方面的建议和优惠条件。如延期负款、垫资承包等,并估计接受其建议的利弊,特别是接受财务方面建议后可能导致的风险。
2.技术评审
技术评审主要对投标人的实施方案进行评定,包括以下内容:
(1)施工总体布置。着重评审布置的合理性。对分阶段实施还应评审各阶段之间的衔接方式是否合适,以及如何避免与其他承包商之间(如果有的话)发生作业干扰。
(2)施工进度计划。首先要看进度计划是否满足招标要求,进而再评价其是否科学和严谨,以及是否切实可行。业主有阶段工期要求的工程项目对里程碑工期的实现也要进行评价。评审时要依据施工方案中计划配置的施工设备、生产能力、材料供应、劳务安排、自然条件、工程量大小等诸因素,将重点放在审查作业循环和施工组织是否满足施工高峰月的强度要求,从而确定其总进度计划是否建立在可靠的基础上。
(3)施工方法和技术措施。主要评审各单项工程所采取的方法、程序技术与组织措施。包括所配备的施工设备性能是否合适、数量是否充分;采用的施工方法是否既能保证工程质量,又能加快进度并减少干扰;安全保证措施是否可靠等。
(4)材料和设备。规定由承包商提供或采购的材料和设备,是否在质量和性能方面满足设汁要求和招标文件中的标准。必要时可要求投标人进一步报送主要材料和设备的样本,技术说明书或型号、规格、地址等资料。评审人员可以从这些材料中审查和判断其技术性能是否可靠和达到设计要求。
(5)技术建议和替代方案。对投标书中提出的技术建议和可供选择的替代方案,评标委员会应迸行认真细致的研究,评定该方案是否会影响工程的技术性能和质。:在分析建议或替代方案的可行性和技术经济价值后,考虑是否可以全部采纳或部分采纳。
3.管理和技术能力的评价
管理和技术能力的评价重点放在承包商实施工程的具体组织机构和施工鼓励的保障措施方面。即对主要施工方法、施工设备以及施工进度进行评审,对所列施工设备清单进行审核,审查投标人拟投入到本工程的施工设备数是否符合施工进度要求,以及施工方法是否先进、合理,是否满足招标文件的要求: 目前缺少的设备是采用购置还是租赁的方法来解决等。此外,还要对承包商拥有的施工机具在其他工程顼目上的使用情况进行分析,预测能转移到本工程上的时间和数量,是否与进度计划的需求量相一致;重点审查投标人所提出的质量保证体系的方案、措施等是否能满足本工程的要求。
4.对拟派该项目主要管理人员和技术人员的评价
要拥有一定数量有资质、有丰富工作经验的管理人员和技术人员。至于投标人的经历和财力,在资格预审时己通过,一般不作为评比条件。
5.商务法律评审。这部分是对招标文件的晌应性检查。主要包括以下内
(1)投标书与招标文件是否有重大实质性偏离。投标人是否愿意承担合同条记定的全部义务。
(2)合同文件某些条款修改建议的采用价值。
(3)审查商务优惠条件的实用价值。
在评标过程中,如果发现投标人在投标文件中存在没有阐述清楚的地方,一般可召开澄清会议,由评标委员会提出问题,要求投标人提交书面正式答复。澄清问题的书面文件不允许对原投标书作出实质上的修改,也不允许变更报因为《招标投标法》第二十九条规定,投标人只能在提交投标文件的截止日前才可对招标文件进行修改和补充。
《管理办法》第四十三条 有下列情形之一的,评标委员会可以要求投标人作出书面说明并提供相关材料:
(1)设有标底的,投标报价低于标底合理幅度的;
(2)不设标底的,投标报价明显低于其他投标报价,有可能低于其企业成本的。
经评标委员会论证,认定该投标人的报价低于其企业成本的,不能推荐为中标候选人或者中标人。
6.评标报告的撰写和提交
根据《招标投标法》第四十条规定和《评标委员会和评标方法暂行规定》,委员会完成评标后,应向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人,后选人数量应限定在1~3人,招标人也可以授权评委会直接确定中标人。评标报告应当如实记载以下内容:
(1)基本情况和数据表;
(2)评标委员会成员名单;
(3)开标记录;
(4)符合要求的投标人一览表;
(5)废标情况说明;
(6)评标标准、评标方法或者评标因素一览表;
(7)经评审的价格或者评分比较一览表;
(8)经评审的投标人排序;
(9)推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜;
⑩澄清、说明、补正事项纪要。
评标报告由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会委员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。评标委员会应当对此作出书面说明并记录在案。
三.工程施工评标办法与选择
(一)评标方法的法律规定
《评标委员会和评标方法暂行规定 》第二十九条 规定::评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、行政法规允许的其他评标方法。 经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。 根据经评审的最低投标价法,能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的最低投标价的投标,应当推荐为中标候选人。不宜采用经评审的最低投标价法的招标项目,一般应当采取综合评估法进行评审。根据综合评估法,最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标,应当推荐为中标候选人。
衡量投标文件是否最大限度地满足招标文件中规定的各项评价标准,可以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法。需量化的因素及其权重应当在招标文件中明确规定。
以下分别详述施工项目评标的主要方法。
(二)经评审的最低投标价法、
经评审的最低投标价法是以评审价格作为衡量标准,选取最低评标价者作为推荐中标人。评标价并非投标价,它是将一些因素(不含投标文件的技术部分)折算为价格,然后再计算其评标价。评标价的折算因素主要包括:
1. 期的提前量
2. 标书中的优惠极其幅度
3. 术建议导致的经济效益
(二)综合评估法。
综合评估法, 是对价格、施工组织设计(或施工方案)、项目经理的资历和业绩、质量、工期、信誉和业绩等因素迸行综合评价,从而确定最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标为中标人的评标定标方法。它是适用最广泛的评标定标方法。
1.评估内容
综合评议法需要综合考投标书的各项内容是否同招标文件所要求的各项文件、资料和技术要求相一致。不仅要对价格因素进行评议,还要对其他因素进行评议。主要包括:
(1)标价(即投标报价)。评审投标报价预算数计算的准确性和报价的合理性。
(2)施工方案或施工组织设计。评审方案或施工组织设汁是否齐全、完整、科学合理,包括施工方法是否先进、合理;施工进度计划及措施是否科学、合理,能否满足招标人关于工期或竣工计划的要求;现场平面布置及文明施工措施是否合理可靠;主要施工机具及设备是否合理;提供的材料设备,能否满是招标文件及设计的要求,
(3)投入的技术及管理力量。拟投入项目主要管理人员及工程技术人员的数量和资历及业绩等。
(4)质量。评审工程质量是否达到国家施工验收规范合格标准或优良标准。质量必须符合招标文件要求。质量保证措施是否切实可行;安全保证措施是否可靠;
(5)工期。指工程施工期,由工程正式开工之日到施工单位提交竣工报告之日止的期间。评审工期是否满足招标文件的要求。
(6)信誉和业绩。包括投标单位及项目经理部施工经历、近期施工承包合同履约情况(履约率);是否承担过类似工程;近期获得的优良工程及优质以上的工程情况,优良率;服务态度、经营作风和施工管理情况;近期的经济诉讼情况:企业社会整体形象等。
2.综合评估法的分类
综合评估法的按其具体分析方式的不同,又可分为定性综含评估法和定量综合评估法。
(1)定性综合评估法
定性综合评估法,叉称评议法,通常的做法是,由评标组织对工程报价、工期、质量、施工组织设计、主要材料消耗、安全保障措施、业绩、信誉等评审指标,分项进行定性比较分析,综合考虑,经过评议后,选择其中被大多数评标组织成员认为各项条件都比较优良的投标人为中标人,也可用记名或无记名投票表决的方式确定投标人。定性综合评议法的特点,是不量化各项评审指标。它是一种定性的优选法。采用定性综合评议法,一般要按从优到劣的顺序,对各投标人排列名次,排序第一名的即为中标人。
这种方法虽然能深入地听取各方面的意见,但由于没有进行量化评定和比较,评标的科学性较差。其优点是评标过程简单、较短时间内即可完成。一般适用于小型工程或规模较小的改扩建项目。
(2)定量综合评议法
1)定义
定量综合评议法,又称打分法、百分制计分评议法。 通常的做法是,事先在招标文件或评标定标办法中将评标的内容进行分类,形成若干评价因素,并确定各项评价因素在百分; 占的比例和评分标准,开标后由评标组织中的每位成员按评标规则,采用无记名方式打分,最后统计投标人的得分,得分最高者(排序第一名)或次高者(排序第二名)为中标人。
2)特点
这种方法的主要特点,是量化各评审因素对工程报价、工期、质量、施工组织设计、主要材料消耗、安全保障措施、业绩、信誉等评审指标确定科学的评分及权重分配,充分体现整体素质和综合实力,符合公平、公正的竞争法则使质量好、信誉高、价格合理、技术强、方案优的企业能中标。
3)评标因素选择及权重确定的原则
影响标书质量的因素很多,评标体系的设计也多种多样,一般需要考虑的原则是:
①评标因素在评标因素体系中的地位和重要程度。显然,在所有评标因素中,重要的因素所占的分值应高些,不重要或不太重要的评标因素占的分数应低些。
②各评标因素对竞争性的体现程度。
对竞争性体现程度高的评标因素,即不只是某一投标人的强项,而一的投标人都具有较强的竞争性的因素,如价格因素等,所占分值应高些,而对竞争性体现程度不高的评标因素,即对所有投标人而言共同的竞争性不太明显的因素,如质量因素等,所占分值应低些。
③各评标因素对招标意图的体现程度
招标人的意图即招标人最侧重的择优方面,不同性质的工程、不同实力的投资者可能有很大差异。能明显体现出招标意图的评标因素所占的分值高些,不能体现招标意图的评标因素所占的分值可适当降低。为
④各评标因素与资格审查内容的关系。
对某些评标因素,如在资格预审时已作为审查内,其所占分值可适当低些;如资格预审未列入审查内容或采用资格后审的,其所占分值就可适当高些。
4)评标因素极其分值界限
不同性质的工程,不同的招标意图将设定不同的评分因素和评分标准,表5-3为现实中常用的评标因素极其分值界限
表5-3 评标因素极其分值界限表
序号 | 评标因素 | 分值界限 | 说明 |
1 | 投标报价 | 30——70 | |
2 | 主要材料 | 0——10 | |
3 | 施工方案 | 5——20 | |
4 | 质量 | 5——25 | |
5 | 工期 | 0——10 | |
6 | 项目经理 | 5——10 | |
7 | 业绩 | 5——10 | |
8 | 信誉 | 5——10 |
四.工程投标的定标规则
(一)中标人的投标人应具备的条件
《招投标法》 规定,中标人的投标应当符合能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准或是能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低(但是投标价格低于成本的除外)才能中标。在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文件中规定的评标方法,推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
使用国有资金投资或者国家融资的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
(二)招标失败的处理
在评标过程中,如发现有下列情形之一不能产生定标结果的,可宣布招标失败:
1.所有投标报价高于或低于招标文件所规定的幅度的;
2.所有投标人的投标文件均实质上不符合招标文件的要求,被评标组织否决的。
如果发生招标失败,招标人应认真审查招标文件及标底,做出合理修改,重新招标。在重新招标时,原采用公开招标方式的,仍可继续采用公开招标方式,也可改用邀请招标方式;原采用邀请招标方式的,仍可继续采用邀请招标方式,也可改用议标方式;原采用议标方式的,应继续采用议标方式。
经评标确定中标人后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人,退还未中标的投标人的投标保证金。在实践中,招标人发出中标通知书,通常是与招标投标管理机构联合发出或经招标投标管理机构核准后发出。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应承担法律责任。
第三章 建设工程投标
第一节 投标文件的组成
一、工程投标文件的基本内容
工程投标文件,是工程投标人单方面阐述自己响应招标文件要求,旨在向招标人提出愿意订立合同的意思表示,是投标人确定、修改和解释有关投标事项的各种书面表达形式的统称。
投标人在投标文件中必须明确向招标人表示愿以招标文件的内容订立合同的意思;必须对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应,不得以低于成本的报价竞标;必须由有资格的投标人编制;必须按照规定的时间、地点递交给招标人。否则该投标文件将被招标人拒绝。
投标文件一般由下列内容组成:
1、投标函;
2、投标函附录;
3、投标保证金;
4、法定代表人资格证明书;
5、授权委托书;
6、具有标价的工程量清单与报价表;
7、辅助资料表;
8、资格审查表(资格预审的不采用);
9、对招标文件中的合同协议条款内容的确认和响应;
10、施工组织设计;
11、招标文件规定提交的其他资料。
投标人必须使用招标文件提供的投标文件表格格式,但表格可以按同样格式扩展。招标文件中拟定的供投标人投标时填写的一套投标文件格式,主要有投标函及其附录、工程量清单与报价表、辅助资料表等。
二、编制工程投标文件的步骤
投标人在领取招标文件以后,就要进行投标文件的编制工作。
编制投标文件的一般步骤是:
(1)熟悉招标文件、图纸、资料,对图纸、资料有不清楚、不理解的地方,可以用书面或口头方式向招标人询问、澄清;
(2)参加招标人施工现场情况介绍和答疑会;
(3)调查当地材料供应和价格情况;
(4)了解交通运输条件和有关事项;
(5)编制施工组织设计,复查、计算图纸工程量;
(6)编制或套用投标单价;
(7)计算取费标准或确定采用取费标准;
(8)计算投标造价;
(9)核对调整投标造价;
(10)确定投标报价。
三、编制工程投标文件的注意事项
(一)投标人编制投标文件时必须使用招标文件提供的投标文件表格格式,但表格可以按同样格式扩展。投标保证金、履约保证金的方式,按招标文件有关条款的规定可以选择。投标人根据招标文件的要求和条件填写投标文件的空格时,凡要求填写的空格都必须填写,不得空着不填;否则,即被视为放弃意见。实质性的项目或数字如工期、质量等级、价格等未填写的,将被作为无效或作废的投标文件处理。将投标文件按规定的日期送交招标人,等待开标、决标。
(二)应当编制的投标文件“正本”仅一份,“副本”则按招标文件前附表所述的份数提供,同时要明确标明“投标文件正本”和“投标文件副本”字样。投标文件正本和副本如有不一致之处,以正本为准。
(三)投标文件正本与副本均应使用不能擦去的墨水打印或书写,各种投标文件的填写都要字迹清晰、端正,补充设计图纸要整洁、美观。
(四)所有投标文件均由投标人的法定代表人签署、加盖印鉴,并加盖法人单位公章。
(五)填报投标文件应反复校核,保证分项和汇总计算均无错误。全套投标文件均应无涂改和行间插字,除非这些删改是根据招标人的要求进行的,或者是投标人造成的必须修改的错误。修改处应由投标文件签字人签字证明并加盖印鉴。
(六)如招标文件规定投标保证金为合同总价的某百分比时,开投标保函不要太早,以防泄漏己方报价。但有的投标商提前开出并故意加大保函金额,以麻痹竞争对手的情况也是存在的。
(七)投标人应将投标文件的正本和每份副本分别密封在内层包封,再密封在一个外层包封中,并在内包封上正确标明“投标文件正本”和“投标文件副本”。内层和外层包封都应写明招标人名称和地址、合同名称、工程名称、招标编号,并注明开标时间以前不得开封。在内层包封上还应写明投标人的名称与地址、邮政编码,以便投标出现逾期送达时能原封退回。如果内外层包封没有按上述规定密封并加写标志,招标人将不承担投标文件错放或提前开封的责任,由此造成的提前开封的投标文件将被拒绝,并退还给投标人。投标文件递交至招标文件前附表所述的单位和地址。
投标文件有下列情形之一的,在开标时将被作为无效或作废的投标文件,不能参加评标:(1)投标文件末按规定标志、密封的;
(2)未经法定代表人签署或未加盖投标人公章或未加盖法定代表人印鉴的;
(3)未按规定的格式填写,内容不全或字迹模糊辨认不清的;
(4)投标截止时间以后送达的投标文件。
投标人在编制投标文件时应特别注意,以免被判为无效标而前功尽弃。
第二节 施工组织设计
一、施工组织设计的基本概念
施工组织设计是指导拟建工程施工全过程各项活动的技术、经济和组织的综合性文件。
施工组织设计要根据国家的有关技术政策和规定、业主的要求、设计图纸和组织施工的基本原则,从拟建工程施工全局出发,结合工程的具体条件,合理地组织安排,采用科学的管理方法,不断地改进施工技术,有效地使用人力、物力,安排好时间和空间,以期达到耗工少、工期短、质量高和造价低的最优效果。
在投标过程中,必须编制施工组织设计,这件工作对于投标报价影响很大。但此时所编制的施工组织设计其深度和范围都比不上接到施工任务后由项目部编制的施工组织设计,因此,是初步的施工组织设计。如果中标,再编制详细而全面的施工组织设计。初步的施工组织设计一般包括进度计划和施工方案等。招标人将根据施工组织设计的内容评价投标人是否采取了充分和合理的措施,保证按期完成工程施工任务。另外,施工组织设计对投标人自己也是十分重要的,因为进度安排是否合理,施工方案选择是否恰当,对工程成本与报价有密切关系。
编制一个好的施工组织设计可以大大降低标价,提高竞争力。编制的原则是在保证工期和工程质量的前提下,尽可能使工程成本最低,投标价格合理。
二、施工组织设计的编制原则和编制依据
(一)施工组织设计的编制原则
在编制施工组织设计时,应根据施工的特点和以往积累的经验,遵循以下几项原则:
1、认真贯彻国家对工程建设的各项方针和政策,严格执行建设程序。
历史的经验表明:凡是遵循基本建设程序,基本建设就能顺利进行;否则,不但会造成施工的混乱,影响工程质量,而且还可能会造成严重的浪费或工程事故。因此,认真执行基本建设程序,是保证建筑安装工程顺利进行的重要条件。另外在工程建设过程种,必须认真贯彻执行国家对工程建设的有关方针和政策。
2、科学的编制进度计划,严格遵守招标文件中要求的工程竣工及交付使用期限。
3、遵循建筑施工工艺和技术规律,合理安排工程施工程序和施工顺序。
4、在选择施工方案时,要积极采用新材料、新设备、新工艺和新技术,努力为新结构的推行创造条件;要注意结合工程特点和现场条件,使技术的先进适用性和经济合理性相结合,防止单纯追求先进而忽视经济效益的做法;还要符合施工验收规范、操作规程的要求和遵守有关防火、保安及环卫等规定,确保工程质量和施工安全。
5、对于那些必须进入冬、雨季施工的工程项目,应落实季节性施工措施,保证全年的施工生产的连续性和均衡性。
6、尽量利用正式工程、已有设施,减少各种临时设施;尽量利用当地资源,合理安排运输、装卸与储存作业,减少物资运输量,避免二次搬运;精心进行场地规划布置,节约施工用地,不占或少占农田。
7、必须注意根据构件的种类、运输和安装条件以及加工生产的水平等因素,通过技术经济比较,恰当地选择预制方案或现场浇注方案。确定预制方案时,应贯彻工厂预制与现场预制相结合的方针,取得最佳的经济效果。
8、充分利用现有机械设备,扩大机械化施工范围,提高机械化程度。
在选择施工机械过程中,要进行技术经济比较,使大型机械和中、小型机械结合起来,使机械化和半机械化结合起来,尽量扩大机械化施工范围,提高机械化施工程度。同时要充分发挥机械设备的生产率,保持作业的连续性,提高机械设备的利用率。
9、要贯彻“百年大计、质量第一”和预防为主的方针,制订质量保证的措施,预防和控制影响工程质量的各种因素。
10、要贯彻安全生产的方针,制定安全保证措施。
(二)施工组织设计的编制依据
施工组织设计应以工程对象的类型和性质、建设地区的自然条件和技术经济条件及企业收集的其他资料等作为编制依据。主要应包括:
1、工程施工招标文件、复核了的工程量清单及开工、竣工的日期要求;
2、施工组织总设计对所投标工程的有关规定和安排;
3、施工图纸及设计单位对施工的要求;
4、建设单位可能提供的条件和水、电等的供应情况;
6、各种资源的配备情况如机械设备来源、劳动力来源等;
7、施工现场的自然条件、现场施工条件和技术经济条件资料;
8、有关现行规范、规程等资料。
三、施工组织设计的编制程序
施工组织设计是施工企业控制和指导施工的文件,必须结合工程实体,内容要科学合理。在编制前应会同各有关部门及人员,共同讨论和研究施工的主要技术措施和组织措施。施工组织设计的编制程序
四、施工组织设计的主要内容
施工组织设计的主要内容有工程概况、施工方案、施工进度计划、施工平面图和各项保证措施等。
投标文件中施工组织设计一般应包括:综合说明;施工现场平面布置项目管理班子主要管理人员;劳动力计划;施工进度计划;施工进度施工工期保证措施;主要施工机械设备;基础施工方案和方法;基础质量保证措施;基础排水和防沉降措施;地下管线、地上设施、周围建筑物保护措施;主体结构主要施工方法或方案和措施;主体结构质量保证措施;采用新技术新工艺专利技术;各种管道、线路等非主体结构质量保证措施;各工序的协调措施;冬雨季施工措施;施工安全保证措施;现场文明施工措施;施工现场保护措施;施工现场维护措施;工程交验后服务措施等内容。
五、注意问题
在投标阶段编制的进度计划不是施工阶段的工程施工计划,可以粗略一些。一般用横道图表示即可,除招标文件专门规定必须用网络图以外,不一定采用网络计划。但考虑和满足以下要求。
①总工期符合招标文件的要求,如果合同要求分期、分批竣工交付使用,应标明分期、分批交付使用的时间和数量。
②表示各项主要工程的开始和结束时间。例如房屋建筑中的土方工程、基础工程、混凝土结构工程、屋面工程、装修工程、水电安装工程等的开始和结束时间:
③体现主要工序相互衔接的合理安排。
④有利于基本上均衡地安排劳动力,尽可能避免现场劳动力数量急剧起落,这样可以提高工效和节省临时设施。
⑤有利于充分有效地利用施工机械设备,减少机械设备占用周期。
⑥便于编制资金流动计划,有利于降低流动资金占用量。节省资金利息。
而施工方案的制定要从工期要求、技术可行性、保证质量、降低成本等方面综合考虑。选择和确定各项工程的主要施工方法和适用、经济的施工方案。
第三节 工程施工投标报价
一、工程施工投标报价的编制标准
工程报价是投标的关键性工作,也是整个投标工作的核心。它不仅是能否中标的关键,而且对中标后的盈利多少,在很大程度上起着决定性的作用。
(一)工程投标报价的编制原则
1、必须贯彻执行国家的有关政策和方针,符合国家的法律、法规和公共利益。
2、认真贯彻等价有偿的原则。
3、工程投标报价的编制必须建立在科学分析和合理计算的基础之上,要较准确地反映工程价格。
(二)影响投标报价计算的主要因素
认真计算工程价格,编制好工程报价是一项很严肃的工作。采用哪一种计算方法进行计价应视工程招标文件的要求。但不论采用哪一种方法都必须抓住编制报价的主要因素。
1、工程量。工程量是计算报价的重要依据。多数招标单位在招标文件中均附有工程实物量。因此,必须进行全面地或者重点的复核工作,核对项目是否齐全、工程做法及用料是否与图纸相符,重点核对工程量是否正确,以求工程量数字的准确性和可靠。在此基础上再进行套价计算。另一种情况就是标书中根本没给工程量数字,在这种情况下就要组织人员进行详细的工程量计算工作,即使时间很紧迫也必须进行计算。否则,影响编制报价。
2、单价。工程单价是计算标价的又一个重要依据,同时又是构成标价的第二个重要因素。单价的正确与否,直接关系到标价的高低。因此,必须十分重视工程单价的制定或套用。制定的根据:一是国家或地方规定的预算定额、单位估价表及设备价格等;二是人工、材料、机械使用费的市场价格。
3、其它各类费用的计算。这是构成报价的第三个主要因素。这个因素占总报价的比重是很大的,少者占20%~30%,多者占40%~50%左右。因此,应重视其计算。
为了简化计算,提高工效,可以把所有的各种费用都折算成一定的系数计入到报价中去。计算出直接费后再乘以这个系数就可以得出总报价了。
工程报价计算出来以后,可用多种方法进行复核和综合分析。然后,认真详细地分析风险、利润、报价让步的最大限度,而后参照各种信息资料以及预测的竞争对手情况,最终确定实际报价。
二、 工程投标报价的构成
(一)工程报价的构成
投标报价的费用构成主要有直接费、间接费、利润、税金以及不可预见费等。如图所示
直接费由直接工程费和措施费组成。直接工程费是指在工程施工中耗费的构成工程实体上的各项费用,包括人工费、材料费和施工机械使用费。措施费是指为完成工程项目施工,发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用。
间接费由规费和企业管理费组成。规费是指政府有关权力部门规定必须缴纳的费用。企业管理费是指施工企业组织施工生产和经营管理所需费用。
利润和税金是指按照国家有关部门的规定,工程施工企业在承担施工任务时应计取的利润,以及按规定应计入工程造价内的营业税、城市建设维护税和教育费附加。
(二)各项费用的计算
1、直接费
直接费由直接工程费、措施费组成。
(1)直接工程费
直接工程费是指施工过程中耗费的构成工程实体的和有助于工程形成的各项费用,它包括人工费、材料费和施工机械使用费。
1)人工费
人工费是指直接从事建筑安装工程施工的生产工人开支的各项费用。构成人工费的基本要素有两个,即人工工日消耗量和日工资单价。
①概预算定额中的人工工日消耗量
预算定额中人工工日消耗量是指在正常施工生产条件下,生产单位假定建筑安装产品(即分部分项工程或结构件)必须消耗的某种技术等级的人工工日数量:它由分项工程所综合的各个工序施工劳动定额包括的基本用工、其他用工以及施工劳动定额同预算定额工日消耗量的幅度差三部分组成,构成人工定额消耗量。
②生产工人的日工资单价的组成
生产工人的日工资单价由生产工人基本工资、生产工人工资性补贴、生产工人辅助工资、职工福利费、生产工人劳动保护费组成
人工费的基本计算公式为
人工费=Σ(工日消耗量×日工资单价)=Σ(工程量×人工定额消耗量×日工资单价)
2)材料费
材料费是指工程施工过程中耗用的构成工程实体的原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品的费用。内容包括:
材料原价(或供应价)。
材料运杂费:是指材料自来源地运至工地仓库或指定堆放地点所发生的全部费用。
运输损耗费:是指材料在运输装卸费过程中不可避免的损耗。
采购及保管费:是指为组织采购、供应和保管材料过程中所需要的各项费用。包括采购费、仓储费、工地保管费、仓储损耗。
检验试验费:是指对建筑材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用,包括自设试验室进行试验所耗用的材料和化学药品等费用。
材料费=∑(材料消耗量×材料基价)+检验试验费
=∑(工程量×材料定额消耗量×材料基价)+检验试验费
①材料定额消耗量
预算定额中的材料消耗量是指在合理和节约使用材料的条件下,生产单位假定建筑安装产品(即分部分项工程或结构件)必须消耗的一定品种规格的材料、半成品、构配件等的数量标准。 它包括材料净耗量和不可避免损耗量。
②材料基价
材料基价=(材料原价+运杂费)×(1+运输损耗率)×(1+采购保管费率)
③检验试验费=∑(单位材料量检验试验费×材料消耗量)
3)施工机械使用费
施工机械使用费是指施工机械作业所发生的机械使用费以及机械安拆费和场外运费。构成施工机械使用费的基本要素是机械台班消耗量和机械台班价格。
①概预算定额中的机械台班消耗量
概预算定额中的机械台班消耗量是指在正常施工条件下,生产单位假定建筑安装产品(分部分项工程或结构件)必须消耗的某类某种型号施工机械的台班数量。它由分项工程综合的有关工序施工定额确定的机械台班消耗量以及施工定额同预算定额的机械台班幅度差组成。
②机械台班价格组成
机械台班价格包括折旧费、大修理费、经常修理费、安拆费及场外运输费、燃料动力运输费、人工费(指机上司机、司炉和其他操作人员的工作日工资以及上述人员在机械规定的年工作台班以外的基本工资和工资性质的津贴)、运输机械养路费等组成。
施工机械使用费的基本计算公式为
施工机械使用费=∑(工程量×机械定额台班消耗量×机械台班价格)
(2)措施费
措施费的内容包括:
1) 环境保护费:是指施工现场为达到环境保护部门要求所需要的各项费用。
环境保护费=直接工程费×环境保护费费率(%)
2)文明施工费:是指施工现场文明施工所需要的各项费用。
文明施工费=直接工程费×文明施工费费率(%)
3)安全施工费:是指施工现场安全明施工所需要的各项费用。
安全施工费=直接工程费×安全施工费费率(%)
4)临时设施费:是指施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等。
临时设施包括:临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物,仓库、办公室、加工厂以及规定范围内道路、水、电、管线等临时设施和小型设施。
临时设施费用包括临时设施的搭设、维修、拆除费或摊消费。
临时设施费由以下三部分组成:
① 周转使用临建(如活动房屋)
② 一次性使用临建(如简易建筑)
③ 其他临时设施(如临时管线)
临时设施费=(周转使用临建费+一次使用临建费)×(1+其他临建设施所占比例(%))
5)夜间施工增加费:是指因夜间施工所发生的夜班补助费、夜间施工降效、夜间施工设备摊销及照明用电等费用。
夜间施工增加费=(1-合同工期/定额工期)×直接工程费中的人工费合计×每工日夜间施工费开支/平均日工资单价
6)二次搬运费:是指施工场地狭小等特殊情况而发生的二次搬运费用。
二次搬运费=直接工程费×二次搬运费费率(%)
7)大型机械设备进出场及安拆费:是指机械整体或分体自停放场地运至施工现场或由一个施工地点运至另一个施工地点,所发生的机械进出场运输转移费用及机械在施工现场进行安装、拆卸所需的人工费、材料费、机械费、试运转费和安装所需的辅助设施的费用。
大型机械设备进出场及安拆费=一次进出场及安拆费×年平均安拆次数/年工作台班
8)混凝土、钢筋混凝土模板及支架费:是指混凝土施工过程中需要的各种钢模板、木模板、支架等的支、拆、运输费用及模板、支架的摊销(或租赁)费用。
① 模板及支架费=模板摊销量×模板价格+支、拆、运输费
摊销量=一次使用量×(1+施工损耗率)×[1+(周转次数-1)×补损率/周转次数-(1-补损率)50%/周转次数]
② 租赁费=模板使用量×使用日期×租赁价格+支、拆、运输费
9)脚手架费:是指施工需要的各种脚手架搭、拆、运输费用及脚手架的摊销(或租赁)费用。
① 脚手架搭拆费=脚手架摊销量×脚手架价格+支、拆、运输费
脚手架摊销量=单位一次使用量×(1-残值率)/耐用期÷一次使用期
② 租赁费=脚手架每日租金×搭设周期+支、拆、运输费
10)已完工程及设备保护费:是指竣工验收前,对已完工程及设备进行保护所需费用。
已完工程及设备保护费=成品保护所需机械费+材料费+人工费
11)施工排水、降水费:是指为确保工程在正常条件下施工,采取各种排水、降水措施所发生的各种费用。
施工排水、降水费=∑排水降水机械台班费×排水降水周期+排水降水使用材料费、人工费
2、间接费
(1)间接费的组成
1)规费:包括:
①工程排污费:是指施工现场按规定缴纳的工程排污费。
②工程定额测定费:是指按规定支付工程造价(定额)管理部门的定额测定费。
③社会保障费
养老保险费:是指企业按规定标准为职工缴纳的基本养老保险费。
失业保险费:是指企业按照国家规定标准为职工缴纳的失业保险费。
医疗保险费:是指企业按照规定标准为职工缴纳的基本医疗保险费。
④住房公积金:是指企业按照规定标准为职工缴纳的住房公积金。
⑤危险作业意外伤害保险:是指按照建筑法规定,企业为从事危险作业的建筑安装施工人员支付的意外伤害保险费。
2)企业管理费
内容包括:
① 管理人员的工资:是指管理人员的基本工资、工资性补贴、职工福利费、劳动保护费。
② 办公费:是指企业管理办公用的文具、纸张、帐表、印刷、邮电、书报、会议、水电、烧水和集体取暖(包括现场临时宿舍取暖)用煤等费用。
③ 差旅交通费;是指职工因公出差、调动工作的差旅费、住勤补助费,市内交通费和误餐补助费,职工探亲路费,劳动力招募费,职工离退休、退职一次性路费,工伤人员就医路费,工地转移费以及管理部门使用的交通工具的油料、燃料、养路费及牌照费。
④ 固定资产使用费:是指管理和试验部门及附属生产单位使用的属于固定资产的房屋、设备仪器等的折旧、大修、维修或租赁费。
⑤ 工具用具使用费:是指管理使用的不属于固定资产的生产工具、器具、家具、交通工具和检验、试验、测绘、消防用具等的购置、维修和摊销费。
⑥ 劳动保险费:是指由企业支付离退休职工的易地安家补助费、职工退职金、六个月以上的病假人员工资、职工死亡丧葬补助费、抚恤费、按规定支付给离休干部的各项经费。
⑦ 工会经费:是指企业按职工工资总额计提的工会经费。
⑧ 职工教育经费:是指企业为职工学习先进技术和提高文化水平,按职工工资总额计提的费用。
⑨ 财产保险费:是指施工管理用财产、车辆保险费。
⑩ 财务费:是指企业为筹集资金而发生的各种费用。
⑪ 税金:是指企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等。
⑫ 其他:包括技术转让费、技术开发费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费等。
(2)间接费的计算
间接费的计算方法按取费基数的不同分为以下三种:
1)以直接费为计算基础
间接费=直接费合计×间接费费率(%)
2)以人工费和机械费合计为计算基础
间接费=人工费和机械费合计×间接费费率(%)
3)以人工费为计算基础
间接费=人工费合计×间接费费率(%)
间接费费率=规费费率(%)+企业管理费费率(%)
3、利润
利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。
4、税金
税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城乡维护建设税及教育费附加。
营业税的税额为营业额的3%。其中营业额是指从事建筑、安装、修缮、装饰及其他工程作业收取的全部收入,还包括建筑、修缮、装饰工程所用原材料及其他物资和动力的价款,当安装为设备的价值作为安装工程产值时,亦包括所安装设备的价款。但建筑业的总承包人将工程分包给他人的,其营业额中不包括付给分包人的价款。
城乡维护建设税原名城市维护建设税,它是国家为了加强城乡的维护建设,扩大和稳定城市、乡镇维护建设资金来源,而对有经营收入的单位和个人征收的一种税。
城乡维护建设税的纳税人所在地为市区的,按营业税的7%征收;所在地为县镇的,按营业税的5%征收;所在地在农村的,按营业税的1%征收。
对建筑安装企业征收的教育费附加,税额为营业税的3%。
(三)工程投标报价计算的依据
1、招标文件,包括工程范围、质量、工期要求等。
2、施工图设计图纸和说明书、工程量清单。
3、施工组织设计。
4、现行的国家、地方的概算指标或定额和预算定额、取费标准、税金等。
5、材料预算价格、材差计算的有关规定。
6、工程量计算的规则。
7、施工现场条件
8、各种资源的市场信息及企业消耗标准或历史数据等。
三、工程施工投标报价的编制
(一)工程量清单计价模式下的报价编制
根据自2003年7月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2003进行投标报价。依据招标人在招标文件中提供的工程量清单计算投标报价。
1、工程量清单计价的投标报价的构成
工程量清单计价的投标报价由应包括按招标文件规定完成工程量清单所列项目的全部费用,包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。
工程报价=分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费+税金
工程量清单应采用综合单价计价。综合单价指完成一个规定计量单位的工程所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润,并考虑风险因素。
(1)分部分项工程费是指完成“分部分项工程量清单”项目所需的工程费用。投标人根据企业自身的技术水平、管理水平和市场情况填报分部分项工程量清单计价表中每个分项的综合单价,每个分项的工程数量与综合单价的乘积即为合价,再将合价汇总就是分部分项工程费。
(2)措施项目费用是指为完成工程项目施工,发生于该工程施工前和施工过程中技术、生活、安全等方面的非工程实体项目所需的费用。措施项目如表10—1所示。
表10—1 措施项目一览表
序号 | 项目名称 |
1 通用项目 | |
1.1 | 环境保护 |
1.2 | 文明施工 |
1.3 | 安全施工 |
1.4 | 临时设施 |
1.5 | 夜间施工 |
1.6 | 二次搬运 |
1.7 | 大型机械设备进出场及安拆 |
1.8 | 混凝土、钢筋混凝土模板及支架 |
1.9 | 脚手架 |
1.10 | 已完工程及设备保护 |
1.11 | 施工排水、降水 |
2 建筑工程 | |
2.1 | 垂直运输机械 |
3 装饰装修工程 | |
3.1 | 垂直运输机械 |
3.2 | 室内空气污染测试 |
4 安装工程 | |
…… | …… |
5 市政工程 | |
…… | …… |
其金额应根据拟建工程的施工方案或施工组织设计及其综合单价确定。
(3)其他项目费是指分部分项工程费和措施项目费以外的在工程项目施工过程中可能发生的其他费用。其他项目清单包括招标人部分和投标人部分。
①招标人部分:预留金、材料购置费等。这是招标人按照估算金额确定的。
预留金指招标人为可能发生的工程量变更而预留的金额。
②投标人部分:总承包服务费、零星工作项目费等。
总承包服务费是指为配合协调招标人进行的工程分包和材料采购所需的费用。其应根据招标人提出的要求所发生的费用确定。零星工作项目费是指完成招标人提出的,不能以实物量计量的零星工作项目所需的费用。其金额应根据“零星工作项目计价表”确定。
(4)规费和税金
2、工程量清单计价投标报价表的编制
(1)封面及扉页
①封面形式:
工程
工程量清单报价表
投标人: (单位签字盖章)
法定代表人: (签字盖章)
造价工程师及注册证书号 (签字盖执业专用章)
编制时间:
②扉页形式:
投标总价
建设单位:
工程名称:
投标总价(小写):
(大写):
投标人: (单位签字盖章)
法定代表人: (签字盖章)
编制时间:
(2)工程项目总价表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 单项工程名称 | 金额(元) |
合计 |
(3)单项工程费汇总表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 单位工程名称 | 金额(元) |
合计 |
(4)单位工程费汇总表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 项目名称 | 金额(元) |
1 2 3 4 5 | 分部分项工程量清单计价合计 措施项目清单计价合计 其他项目清单计价合计 规费 税金
| |
合计 |
(5)分部分项工程量清单计价表
序号 | 项目编码 | 项目名称 | 计量单位 | 工程数量 | 金额(元) | |
综合单价 | 合价 | |||||
本页合计 | ||||||
合计 |
(6)措施项目清单计价表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 项目名称 | 金额(元) |
合计 |
(7)其他项目清单计价表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 项目名称 | 金额(元) |
1 | 招标人部分
| |
小计 | ||
2 | 投标人部分
| |
小计 | ||
合计 |
(8)零星工作项目计价表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 名称 | 计量单位 | 数量 | 金额(元) | |
综合单价 | 合价 | ||||
1 | 人工
| ||||
小计 | |||||
2 | 材料
| ||||
小计 | |||||
3 | 机械
| ||||
小计 | |||||
合计 |
(9)分部分项工程量清单综合单价分析表
工程名称: 第 页共 页
序 号 | 项目编码 | 项目名称 | 工程内容 | 综合单价组成 | 综合 单价 | ||||
人工费 | 材料费 | 机械使用费 | 管理费 | 利润 | |||||
(10)措施项目费分析表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 措施项目 名 称 | 单位 | 数量 | 金额(元) | |||||
人工费 | 材料费 | 机械使用费 | 管理费 | 利润 | 小计 | ||||
小计 |
(11)主要材料价格表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 材料编码 | 材料名称 | 规格、型号等特殊要求 | 单位 | 单价(元) |
3、工程量清单计价格式填写规定:
(1) 工程量清单计价格式应由投标人填写。
(2) 封面应按规定内容填写、签字、盖章。
(3) 投标总价应按工程项目总价表合计金额填写。
(4)工程项目总价表。
①表中单项工程名称应按单项工程费汇总表的工程名称填写。
②表中金额应按单项工程费汇总表的合计金额填写。
(5) 单项工程费汇总表。
①表中单位工程名称应按单位工程费汇总表的工程名称填写。
②表中金额应按单位工程费汇总表的合计金额填写。
(6) 单位工程费汇总表中的金额应分别按照分部分项工程量清单计价表、措施项目清单计价表和其他项目清单计价表的合计金额和按有关规定计算的规费、税金填写。
(7)分部分项工程量清单计价表中的序号、项目编码、项目名称、计量单位、工程数量必须按分部分项工程量清单中的相应内容填写。
(8) 措施项目清单计价表。
①表中的序号、项目名称必须按措施项目清单中的相应内容填写。
②投标人可根据施工组织设计采取的措施增加项目。
(9) 其他项目清单计价表。
①表中的序号、项目名称必须按其他项目清单中的相应内容填写。
②招标人部分的金额必须按招标人提出的数额填写。
(10)零星工作项目计价表。
表中的人工、材料、机械名称、计量单位和相应数量应按零星工作项目表中相应的内容填写,工程竣工后零星工作费应按实际完成的工程量所需费用结算。
(11) 分部分项工程置清单综合单价分析表和措施项目费分析表,应由招标人根据需要提出要求后填写。
(l2) 主要材料价格表。
①招标人提供的主要材料价格表应包括详细的材料编码、材料名称、规格型号和计量单位等。
②所填写的单价必须与工程置清单计价中采用的相应材料的单价一致。
(二) 定额计价方式下投标报价的编制
一般是采用预算定额来编制,即按照定额规定的分部分项工程子目逐项计算工程量,套用预算定额基价或当时当地的市场价格确定直接费,然后再套用费用定额计取各项费用,最后汇总形成初步的标价。
工程报价表一般包括:
1、报价汇总表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 单项工程名称 | 金额(元) |
合计 |
投标单位:(盖章)
法定代表人:(签字、盖章)
2、单项工程费汇总表
工程名称: 第 页共 页
序号 | 单位工程名称 | 金额(元) |
合计 |
投标单位:(盖章)
法定代表人:(签字、盖章)
3、设备报价表
序号 | 设备名称及规格 | 单位 | 出厂价 | 运杂费 | 合价 | 备注 |
合计 |
4、建筑安装工程费用表
(1)以直接费为计算基础
序号 | 费用项目 | 计算方法 | 备注 |
1 | 直接工程费 | 按预算表 | |
2 | 措施费 | 按规定标准计算 | |
3 | 小计 | 1+2 | |
4 | 间接费 | 3×相应费率 | |
5 | 利润 | (3+4)×相应利润率 | |
6 | 合计 | 3+4+5 | |
7 | 含税造价 | 6×(1+相应税率) |
(2)以人工费和机械费为计算基础
序号 | 费用项目 | 计算方法 | 备注 |
1 | 直接工程费 | 按预算表 | |
2 | 其中人工费和机械费 | 按预算表 | |
3 | 措施费 | 按规定标准计算 | |
4 | 其中人工费和机械费 | 按规定标准计算 | |
5 | 小计 | 1+3 | |
6 | 人工费和机械费小计 | 2+4 | |
7 | 间接费 | 6×相应费率 | |
8 | 利润 | 6×相应利润率 | |
9 | 合计 | 5+7+8 | |
10 | 含税造价 | 9×(1+相应税率) |
(3)以人工费为计算基础
序号 | 费用项目 | 计算方法 | 备注 |
1 | 直接工程费 | 按预算表 | |
2 | 直接工程费中人工费 | 按预算表 | |
3 | 措施费 | 按规定标准计算 | |
4 | 措施费中人工费 | 按规定标准计算 | |
5 | 小计 | 1+3 | |
6 | 人工费小计 | 2+4 | |
7 | 间接费 | 6×相应费率 | |
8 | 利润 | 6×相应利润率 | |
9 | 合计 | 5+7+8 | |
10 | 含税造价 | 9×(1+相应税率) |
第四节 报价的策略与技巧
由算标人员算出初步的报价之后,应当对这个报价进行多方面的分析和评估;其目的是分析报价的经济合理性,以便作出最终报价决策。报价的分析与评估应从以下几个方面进行。
一、报价的宏观审核分析
标价的宏观审核是依据长期的工程实践中积累的大量的经验数据,用类比的方法,从宏观上判断计算标价水平的高低和合理性。可采用下列宏观指标和评审方法。
(一)首先分项统计计算书中的汇总数据,并计算其比例指标。
以一般房屋建筑工程为例。
1、统计建筑总面积与各单项建筑物面积。
2、统计材料费总价及各主要材料数量和分类总价,计算单位面积的总材料费用指标和各主要材料消耗指标和费用指标;计算材料费占标价的比重:
3、统计总劳务费及主要生产工人、辅助工人和管理人员的数量:算出单位建筑面积的用工数和劳务费;并算出按规定工期完成工程时.生产工人和全员的平均人月产值和人年产值;计算劳务费占总标价的比重;
4、统计临时工程费用、机械设备使用费及模板脚手架和工具等费用.计算它们占总标价的比重。
5、统计各类管理费用,计算它们占总标价的比重;特别是计划利润、贷款利息的总数和所占比例。
(二)分析各类指标及其比例关系,从宏观上分析标价结构的合理性。
例如,分析总直接费和总的管理费的比例关系,劳务费和材料费的比例关系,临时设施和机具设备费与总的直接费用的比例关系,利润、流动资金及其利息与总标价的比例关系等等。承包过类似工程的有经验的承包人不难从这些比例关系判断标价的构成是否基本合理。如果发现有不合理的部分,应当初步探讨其原因。首先研究本工程与其他类似工程是否存在某些不可比因素,如果考虑了不可比因素的影响后,仍存在不合理的情况,就应当深入探索其原因,并考虑调整某些基价、定额或分摊系数的合理性。
(三)探讨上述平均人月产值和人年产值的合理性和实现的可能性。如果从本公司的实践经验角度判断这些指标过高或过低,就应当考虑所采用定额的合理性。
(四)参照同类工程的经验,扣除不可比因素后,分析单位工程价格及用工、用料量的合理性。
(五)从上述宏观分析得出初步印象后,对明显不合理的标价构成部分进行微观方面的分析检查。重点是在提高工效、改变施工方案、降低材料设备价格和节约管理费用等方面提出可行措施,并修正初步计算标价。
二、标价的动态分析
标价的动态分析是假定某些因素发生变化,测算标价的变化幅度,特别是这些变化对工程计划利润的影响。
(一)工期延误的影响
由于承包人自身的原因,如材料设备交货拖延、管理不善造成工程延误、质量问题造成返工等等,承包人可能会增大管理费、劳务费、机械使用费以及占用的资金及利息,这些费用的增加不可能通过索赔得到补偿、而且还会导致误期罚款。一般情况下,可以测算工期延长某一段车间.上述各种费用增大的数额及其占总标价的比率。这种增大的开支部分只能用风险费和计划利润来弥补。因此,可以通过多次测算,得知工期拖延多久,利润将全都丧失:
(二)物价和工资上涨的影响
通过调整标价计算中材料设备和工资上涨系数,测算其对工程计划利润的影响。同时切实调查工程物资和工资的升降趋势和幅度,以便作出恰当判断。通过这一分析,可以得知投标计划利润对物价和工资上涨因素的承受能力。
(三)其他可变因素的影响
影响标价的可变因素很多,而有些是投标人无法控制的,如贷款利率的变化、政策法规的变化等。通过分析这些可变因素的变化,可以了解投标项目计划利润的受影响程度。
三、标价的盈亏分析
初步计算标价经过宏观审核与进一步分析检查,可能对某些分项的单价作必要的调整,然后形成基础标价,再经盈亏分析,提出可能的低标价和高标价,供投标报标决策时选择。盈亏分析包括盈余分析和亏损分析两个方面。
(一)盈余分析
盈余分析是从标价组成的各个方面挖掘潜力、节约开支,计算出基础标价可能降低的数额,即所谓“挖潜盈余”,进而算出低标价。盈余分析主要从下列几个方面进行:
1、定额和效率,即工料、机械台班消耗定额以及人工、机械效率分析;
2、价格分析,即对劳务、材料设备、施工机械台班(时)价格三方面进行分析;
3、费用分析,即对管理费、临时设施费等方面逐项分析;
4、其他方面,如流动资金与贷款利息,保险费、维修费等方面逐项复核,找出有潜可挖之处。
考虑到挖潜不可能百分之百实现,尚需乘以一定的修正系数(一般取0.5—0.7),据此求出可能的低标价,即
低标价=基础标价—(挖潜盈余×修正系数)
(二)亏损分析
亏损分析是分析在算标时由于对未来施工过程中可能出现的不利因素考虑不周和估计不足,可能产生的费用增加和损失。主要从以下几个方面分析:
1、人工、材料、机械设备价格;
2、自然条件;
3、管理不善造成质量、工作效率等问题;
4、建设单位、监理工程师方面问题;
5、管理费失控。
以上分析估计出的亏损额,同样乘以修正系数(0.5—0.7),并据此求出可能的高标价。即
高标价=基础标价+(估计亏损×修正系数)
四、报价策略与技巧
报价决策是投标人招集算标人员和本公司有关领导或高级咨询人员共同研究,就上述标价计算结果,标价宏观审核、动态分析及盈亏分析进行讨论,作出有关投标报价的最后决定。
为了在竞争中取胜,决策者应当对报价计算的准确度,期望利润是否合适,报价风险及本公司的承受能力,当地的报价水平,以及对竞争对手优势的分析评估等进行综合考虑,才能决定最后的报价金额。在报价决策中应注意以下问题。
(一)作为决策的主要资料依据应当是本公司算标人员的计算书和分析指标。报价决策不是干预算标人员的具体计算,而是由决策人员同算标人员一起,对各种影响报价的因素进行分析,并作出果断和正确的决策。
(二)各公司算标人员获得的基础价格资料是相近的,因此从理论上分析,各投标人报价同标底价格都应当相差不远。之所以出现差异,主要是由于以下原因:①各公司期望盈余(计划利润和风险费)不同;②各自拥有不同优势;③选择的施工方案不同;④管理费用有差别等等。鉴于以上情况,在进行投标决策研讨时,应当正确分析本公司和竞争对手情况,并进行实事求是的对比评估:
(三)报价决策也应考虑招标项目的特点,一般来说对于下列情况报价可高一点:①施工条件差、工程量小的工程;②专业水平要求高的技术密集型工程,而本公司在这方面有专长、声望高;③支付条件不理想的工程等。如果与上述情况相反且投标对手多的工程,报价应低一些。
(四)寻求一个好的报价的技巧。报价的技巧研究,其实是在保证工程质量与工期条件下,为了中标并获得期望的效益,投标程序全过程几乎都要研究投标报价技巧问题。
1、不平衡报价
不平衡报价,指在总价基本确定的前提下,如何调整内部各个子项的报价,以期既不影响总报价,又在中标后投标人可尽早收回垫支于工程中的资金和获取较好的经济效益。但要注意避免畸高畸低现象,避免失去中标机会。通常采用的不平衡报价有下列几种情况:
(1)对能早期结帐收回工程款的项目(如土方、基础等)的单价可报以较高价,以利于资金周转;对后期项目(如装饰、电气设备安装等)单价可适当降低。
(2)估计今后工程量可能增加的项目,其单价可提高,而工程量可能减少的项目,其单价可降低。
但上述两点要统筹考虑。对于工程量数量有错误的早期工程,如不可能完成工程量表中的数量,则不能盲目抬高单价,需要具体分析后再确定。
(3)图纸内容不明确或有错误,估计修改后工程量要增加的,其单价可提高;而工程内容不明确的,其单价可降低。
(4)没有工程量只填报单价的项目(如疏浚工程中的开挖淤泥工作等),其单价宜高。这样,既不影响总的投标报价,又可多获利。
(5)对于暂定项目,其实施的可能性大的项目,价格可定高价;估计该工程不一定实施的可定低价。
2、零星用工(计日工)一般可稍高于工程单价表中的工资单价
之所以这样做是因为零星用工不属于承包有效合同总价的范围,发生时实报实销,也可多获利。
3、多方案报价法
多方案报价法是利用工程说明书或合同条款不够明确之处,以争取达到修改工程说明书和合同为目的的一种报价方法。当工程说明书或合同条款有些不够明确之处时,往往使投标人承担较大风险。为了减少风险就必须扩大工程单价.增加“不可预见费”,但这样做又会因报价过高而增加被淘汰的可能性:多方案报价法就是为对付这种两难局面而出现的。
其具体做法是在标书上报两价目单价,一是按原工程说明书合同条款报一个价,二是加以注解,“如工程说明书或合同条款可作某些改变时”.则可降低多少的费用,使报价成为最低,以吸引业主修改说明书和合同条款。
还有一种方法是对工程中一部分没有把握的工作,注明按成本加若干酬金结算的办法。
但是,如有规定,政府工程合同的方案是不容许改动的,这个方法就不能使用。
4、增加建议方案
有时招标文件中规定,可以提一个建议方案,即是可以修改原设计方案,提出投标者的方案。
投标人这时应抓住机会,组织一批有经验的设计和施工工程师,对原招标文件的设计和施工方案仔细研究,提出更合理的方案以吸引业主,促成自己的方案中标。这种新的建议方案可以降低总造价或提前竣工或使工程运用更合理,但要注意的是对原招标方案一定也要报价,以供业主比较。
增加建议方案时,不要将方案写得太具体,保留方案的技术关键,防止业主将此方案交给其它承包商,同时要强调的是,建议方案一定要比较成熟,或过去有实践经验,因为投标时间不长,如果仅为中标而匆忙提出一些没有把握的方案,可能引起后患。
5、突然降价法。报价是一件保密的工作,但是对手往往通过各种渠道、手段来刺探情况;因之在报价时可以采取迷惑对方的手法。即先按一般情况报价或表现出自己对该工程兴趣不大,到快投标截止时,再突然降价。如鲁布革水电站引水系统工程招标时,日本大成公司知道他的主要竞争对手是前田公司,因而在临近开标前把总报价突然降低⒏04%,取得最低标,为以后中标打下基础。
采用这种方法时,一定要在准备投标报价的过程中考虑好降价的幅度,在临近投标截止日期前,根据情报信息与分析判断,再做最后决策。
如果由于采用突然降价法而中标,因为开标只降总价,在签订合同后可采用不平衡报价的思想调整工程量表内的各项单价或价格,以期取得更高的效益。
6、先亏后盈法。有的承包商,为了打进某一地区,依靠国家、某财团或自身的雄厚资本实力,而采取一种不惜代价,只求中标的低价投标方案。应用这种手法的承包商必须有较好的资信条件,并且提出的施工方案也是先进可行,同时要加强对公司情况的宣传,否则即使低标价,也不一定被业主选中。
7、开口升级法:将工程中的一些风险大、花钱多的分项工程或工作抛开,仅在报价单中注明,由双方再度商讨决定。这样大大降低了报价,用最低价吸引业主,取得与业主商谈的机会,而在议价谈判和合同谈判中逐渐提高报价。
8、无利润算标
缺乏竞争优势的承包商,在不得已的情况下,只好在算标中根本不考虑利润去夺标。这种办法一般是处于以下条件时采用:
(1) 有可能在得标后,将大部分工程分包给索价较低的一些分包商;
(2) 对于分期建设的项目,先以低价获得首期工程,而后赢得机会创造第二期工程中的竞争优势,并在以后的实施中赚得利润;
(3) 较长时间内,承包商没有在建的工程项目,如果再不得标,就难以维持生存。因此,虽然本工程无利可图,只要能有一定的管理费维持公司的日常运转,就可设法度过暂时困难,以图将来东山再起。
投标报价的技巧还可以再举出一些。聪明的承包商在多次投标和施工中还会摸索总结出对付各种情况的经验,并不断丰富完善。国际上知名的大牌工程公司,都有自己的投标策略和编标技巧,属于其商业机密,一般不会见诸于公开刊物。承包商只有通过自己的实践,积累总结,才能不断提高自己的编标报价水平。
第四章 建设工程合同概述
(计划学时4学时)
教学目的
通过本章教学,使学生了解建设工程合同的定义及分类、监理合同的内容和监理人的权利
教学重点内容:建设工程合同分类,监理合同的内容和监理人的权利
教学难点:监理合同的内容和监理人的权利
教学内容:
第一节 概述
根据《合同法》第269条规定,建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程实行监理的,发包人也应与监理人订立委托监理合同。
建设工程合同是一种诺成合同,合同订立生效后双方应当严格履行。同时建设工程合同也是一种双务、有偿合同,当事人双方在合同中都有各自的权利和义务,在享有权利的同时必须履行义务。建设工程合同的双方当事人分别称为承包人和发包人。“承包人”,是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工任务的一方当事人,承包人最主要的义务是进行工程建设,即进行工程的勘察、设计、施工等工作。“发包人”,是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位(或业主、项目法人),发包人最主要的义务是向承包人支付相应的价款。
由于建设工程合同涉及的工程量通常较大,履行周期长,当事人的权利、义务关系复杂,因此,《合同法》第270条明确规定,建设工程合同应当采用书面形式。
(二)建设工程合同的特征
1.合同主体的严格性
建设工程的主体一般只能是法人,发包人、承包人必须具备一定的资格,才能成为建设工程合同的合法当事人,否则,建设工程合同可能因主体不合格而导致无效。发包人对需要建设的工程,应经过计划管理部门审批,落实投资计划,并且应当具备相应的协调能力。承包人是有资格从事工程建设的企业,而且应当具备相应的勘察、设计、施工等资质,没有资格证书的,一律不得擅自从事工程勘察、设计业务;资质等级低的,不能越级承包工程。
2.形式和程序的严格性
一般合同当事人就合同条款达成一致,合同即告成立。不必一律采用书面形式。建设工程合同,履行期限长,工作环节多,涉及面广,应当采取书面形式,双方权利、义务应通过书面合同形式予以确定。此外由于工程建设对于国家经济发展、公民工作生活有重大影响,国家对建设工程的投资和程序有严格的管理程序,建设工程合同的订立和履行也必须遵守国家关于基本建设程序的规定。
3.合同标的的特殊性
建设工程合同的标的是各类建筑产品,建设产品是不动产,与地基相连,不能移动,这就决定的了每项工程的合同的标的物都是特殊的,相互间不同并且不可替代。另外,建筑产品的类别庞杂,其外观、结构、使用目的、使用人都各不相同,这就要求每一个建筑产品都需单独设计和施工,建筑产品单体性生产也决定了建设工程合同标的的特殊性。
4.合同履行的长期性
建设工程由于结构复杂、体积大、建筑材料类型多、工作量大,使得合同履行期限都较长。而且,建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期,在合同的履行过程中,还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同期限顺延。所有这些情况,决定了建设工程合同的履行期限具有长期性。
发包人、承包人是建设工程合同的当事人。发包人、承包人必须具备一定的资格,才能成为建设工程合同的合法当事人,否则,建设工程合同可能因主体不合格而导致无效。
1.发包人主体资格
发包人有时也称发包单位、建设单位、业主或项目法人。发包人的主体资格也就是进行工程发包并签订建设工程合同的主体资格。
根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》第9条规定:“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。”这就要求发包人有支付工程价款的能力。《招标投标法》第12条规定:“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行进行办理招标事宜。”综上所述,发包人进行工程发包应当具备下列基本条件:
(1)应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力;
(2)实行招标发包的,应当具有编制招标文件和组织评标的能力或者委托招标代理机构代理招标事宜;
(3)进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实。
发包人的主体资格除应符合上述基本条件外,还应符合国家计秀发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》、建设部和国家工商行政管理总局所发的《建筑市场管理规定》(建法[1991]798号)、建设部印发的《工程项目建设单位管理暂行办法》(建建11997)123号)的具体规定;当建设单位为房地产开发企业时,还应符合《房地产开发企业资质管理规定》(2000年3月29日建设部令第77号发布)。
2、承包人的主体资格
建设工程合同的承包人分为勘察人、设计人、施工人。对于建设工程承包人,我国实行严格的市场准入制度。《建筑法》第26条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。2000年1月30日国务院令第279号发布的《建设工程质量管理条例》第18条规定,从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程;第25条规定,施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
关于建设工程勘察、设计、施工单位的资质等级,建设部已经分别颁布了《建设工程勘察设计企业资质管理规定》(2001年7月25日建设部令第93号发布)、《建筑业企业资质管理规定》(2001年4月18日建设部令第87号发布)予以规范。
建设工程合同应当具备一般合同的条款,如发包人、承包人的名称和住所、标的、数量、质量、价款、履行方式、地点、期限;违约责任、解决争议的方法等。由于建设工程合同标的的特殊性,法律还对建设工程合同中某些内容作出了特别规定,成为建设工程合同中不可缺少的条款。
1、勘察、设计合同的基本条款
为了规范勘察设计合同,《合同法》第274条规定:勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
(1)提交有关基础资料和文件(包括概预算)的期限
这是对勘察人、设计人提交勘察、设计成果时间上的要求。当事人之间应当根据勘察、设计的内容和工作难度确定提交工作成果的期限。勘察人、设计人必须在此期限内完成并向发包人提交工作成果。超过这一期限的,应当承担违约责任。
(2)勘察或者设计的质量要求
这是此类合同中最为重要的合同条款,也是勘察或者设计人所应承担的最重要的义务。勘察或者设计人应当对没有达到合同约定质量的勘察或者设计方案承担违约责任。
(3)勘察或者设计费用
这是勘察或者设计合同中的发包人所应承担的最重要的义务。勘察设计费用的具体标准和计算办法应当按《工程勘察收费标准》、《工程设计收费标准》中的规定执行。
(4)其他协作条件
除上述条款外,当事人之间还可以在合同中约定其他协作条件。至于这些协作条件的具体内容,应当根据具体情况来认定。如发包人提供资料的期限,现场必要的工作和生活条件,设计的阶段、进度和设计文件份数等。
2、建设施工合同的基本条款
《合同法》第275条规定,施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
(1)工程范围
当事人应在合同中附上工程项目一览表及其工程量,主要包括建筑栋数、结构、层数、资金来源、投资总额以及工程的批准文号等。
(2)建设工期
即全部建设工程的开工和竣工日期。
(3)中间交工工程的开工和竣工日期
所谓中间交工工程,是指需要在全部工程完成期限之前完工的工程。对中间交工工程的开工和竣工日期,也应当在合同中作出明确约定。
(4)工程质量
建设项目是百年大计,必须做到质量第一,因此这是最重要的条款。发包人、承包人必须遵守《建设工程质量管理条例》的有关规定,保证工程质量符合工程建设强制性标准。
(5)工程造价
工程造价,或工程价格,由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。工程价格包括合同价款、追加合同价款和其他款项。实行招投标的工程应当通过工程所在地招标投标监督管理机构采用招投标的方式定价;对于不宜采用招投标的工程,可采用施工图预算加变更洽商的方式定价。
(6)技术资料交付时间
发包人应当在合同约定的时间内按时向承包人提供与本工程项目有关的全部技术资料,否则造成的工期延误或者费用增加应由发包人负责。
(7)材料和设备供应责任
即在工程建设过程中所需要的材料和设备由哪一方当事人负责提供,并应对材料和设备的验收程序加以约定。
(8)拨款和结算
即发包人向承包人拨付工程价款和结算的方式和时间。
(9)竣工验收
竣工验收是工程建设的最后一道程序,是全面考核设计、施工质量的关键环节,合同双方还将在该阶段进行结算。竣工验收应当根据《建设工程质量管理条例》第16条的有关规定执行。
(10)质量保修范围和质量保证期
合同当事人应当根据实际情况确定合理的质量保修范围和质量保证期,但不得低于《建设工程质量管理条例》规定的最低质量保修期限。
除了上述10项基本合同条款以外,当事人还可以约定其他协作条款,如施工准备工作的分工、工程变更时的处理办法等等。
(三)建设工程合同的形式
建设工程合同具有标的额大、履行时间长、不能即时清结等特点,因此应当采用书面形式。对有些建设工程合同,国家有关部门制定了统一的示范文本,订立合同时可以参照相应的示范文本。合同的示范文本,实际上就是含有格式条款的合同文本。采用示范文本或其他书面形式订立的建设工程合同,在组成上并不是单一的,凡能体现招标人与中标人协商一致协议内容的文字材料,包括各种文书、电报、图表等,均为建设工程合同文件。订立建设工程合同时,应当注意明确合同文件的组成及其解释顺序。
采用合同书包括确认书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或盖章不在同一时间的,最后签字或盖章时合同成立。
建设工程合同文件,一般包括以下几个组成部分:
(1)合同协议书;
(2)中标通知书;
(3)投标书及其附件;
(4)合同通用条款;
(5)合同专用条款;
(6)洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议;
(7)工程量清单、工程报价单或工程预算书、图纸;
(8)标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。
建设工程合同的所有合同文件,应能互相解释,互为说明,保持一致。当事人对合同条款的理解有争议的,应按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上的文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的目的予以解释。
在工程实践中,当发现合同文件出现含糊不清或不相一致的情形时,通常按合同文件的优先顺序进行解释。合同文件的优先顺序,除双方另有约定的外,应按合同条件中的规定确定,即排在前面的合同文件比排在后面的更具有权威性。因此,在订立建设工程合同时对合同文件最好按其优先顺序排列。《建设工程施工合同 (示范文本)》(GF—1999—0201)第2条就是关于合同文件及解释顺序的。
三、无效建设工程合同的认定
无效建设工程合同系指虽由发包方与承包方订立,因违反法律规定而没有法律约束力,国家不予承认和保护,甚至对违法当事人进行制裁的建设工程合同。具体而言,建设工程合同属下列情况之一的,合同无效:
(1)没有经营资格而签订的合同。没有经营资格是指没有从建筑经营活动的资格。根据企业登记管理的有关规定,企业法或者其他经济组织应当在经依法核准的经营范围内从事经营活动。《建筑市场管理规定》第14条规定:“承包工程勘察、设计、施工和建筑构配件、非标准设备加工生产的单位(以下统称承包方),必须持有营业执照、资质证书或产品生产许可证、开户银行资信证等证件,方准开展承包业务”,对从事建设工程承包业务的企业明确提出了必须具备相应资质条件的要求。
(2)超越资质等级所订立的合同。《工程勘察和设计单位资格管理办法》和《工程勘察设计单位登记管理暂行办法》规定,工程勘察设计单位的资质等级分为甲、乙、丙、丁四级,不同资质等级的勘察设计单位承揽业务的范围有严格的区别;而根据《建筑业企业资质管理规定》,建筑安装企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围从事工程承包活动,无《建筑业企业资质证书》避开或擅自超越《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围从事承包活动的,由工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门给警告、停工的处罚,并可处以罚款。
(3)跨越省级行政区域承揽工程,但未办理审批许可手续而订立的合同。根据《建筑市场管理规定》,第15条的规定,跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业,应当持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程的证明和资质等级证书等证件,向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续,并到工商行政等机关办理有关手续。勘察、设计单位跨省承揽任务的,应依照《全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法》的有关规定办理类似许可手续。一些省、自治区、直辖市对外地企业到其行政区域内承揽工程,也有明确规定。
(4)违反国家、部门或地方基本建设计划的合同。建设工程承包合同的显著特点之一就是合同的标的具有计划性,即工程项目的建设大多数必须经过国家、部门或者地方的批准。《建设工程施工合同管理办法》规定,工程项目已经列入年度建设计划,方可订合同。
(5)未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定进行建设,严重影响城市规划的合同。《建设工程规划许可证》是新建、扩建、改建建筑物、构筑物和其他工程设施等申请办理开工许可手续的法定条件,由城市规划行政主管部门根据划设计要求核发。没有该证或者违反该证的规定进行建设,影响城市规划但经批准尚可采取改正措施的,可维持合同的效力;严重影响城市规划的,因合同的标的系违法建筑而导致合同无效。
(6)未取得《建设用地规划许可证》而签订的合同。《中华人民共和国城市规划法》第31条规定,在城市规划区内进行建设,需要申请用地的,必须持国家批准建设项目的有关文件,向城市规划行政主管部门申请定点,由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限,提供规划设计条件,核发建设用地规划许可证。取得建议用地规划许可证是申请建设用地的法定条件。无证取得用地的,属非法用地;以此为基础而进行的工程建设显然属于违法建设,因内容违法而无效。
(7)未依法取得土地使用权而签订的合同。进行工程建设,必须合法取得土地使用权。任何单位和个人没有依法取得土地使用权(如未经批准或采取欺骗手段骗取批准)进行建设的,均属非法占用土地,合同的标的——建设工程为违法建筑物,导致合同无效。实践中,如果施工承包合同订立时,发包方尚未取得土地使用证的,应区别不同情况认定合同的效力:如果发包方已经取得《建设用地规划许可证》,并经土地管理部门审查批准用地,只是用地手续尚未办理完毕未能取得土地使用证的,不应因发包方用地手续在形式上存在欠缺而认定合同无效;如果未经审查批准用地的合同无效。
(8)末依法办理报建手续而签订的合同。为了有效掌握建设规模,规范工程建设实施阶段程序管理,统一工程项目报建的有关规定,达到加强建筑市场管理的目的,建设部于1994年颁布《工程建设项目报建管理办法》,实行严格的报建制度。根据该《办法》的规定广凡未报建的工程建设项目,不得办理招标投标手续和发放施工许可证,设计、施工单位不得承接该项工程的设计和施工任务。
(9)应当办理而末办理招标投标手续所订立的合同。《建筑市场管理规定》规定,凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造的工程项目,除某些不宜招标的军事、保密等工程,以及外商投资、国内私人投资、境外个人捐资和县级以上人民政府确认的抢险、救灾等工程可以不实行招投标以外,必须采取招标投标的方式确定施工单位。对于应实行招标投标确定施工单位即签订合同的,合同无效,如果工程尚未开工,不准开工;如果已经开工,则责令停止施工。
(10)根据无效定标结果所签订的合同。依法实行招标投标确施工单位的工程,招标单位应当与中标单位签订合同。中标是承包单位与发包单位签订合同的依据,如果定标结果是无效的,则所订合同因无合法基础而无效。
(11)非法转包的合同。转包可分为全部工程整体转包与肢解工程转包两种基本形式。转包行为有损发包人的合法权益,扰乱建筑市场管理秩序,为《建筑法》等法律、法规和规章明文禁止。
(12)不符合分包条件而分包的合同。承包人欲将所承包的工程分包的,应当征得发包人的同意,并且分包工程的承包人必须具备相应的资质等级条件。分包单位所承包的工程不得再行分包工,凡违反规定分包的合同均属无效合同。
(13)违法带资、垫资施工的合同。合同内容违法是多方面的,实践中较为突出的是关于带资、垫资施工的约定。带资、垫资往往是发包方强行要求的,也有施工单位以带资、垫资作为竞争手段以达到能承揽工程的目的的情况。
(14)采取欺诈、胁迫的手段所签订的合同。这两种情形并不鲜见。一些不法分子虚构、伪造工程项目情况,以骗取财物为目的,引诱施工单位签订所谓“施工承包合同”。有的不法分子则强迫投资者将建设项目由其承包。凡此种种,不仅合同无效,而且极有可能触犯刑律。
(15)损害国家利益和社会公共利益的合同。
(16)违反国家指令性建设计划而签订的合同。《合同法》第273条规定,国家重大建设工程合同的订立,应当符合国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等要求。国家指令性计划“国家重大建设工程项目”建设的作用不言而喻。
工程建设是一个极为复杂的社会生产过程,它分别经历可行性研究、勘察、设计、工程施工和运行等阶段;有土建、水电、机械设备、通讯等专业设计和施工活动;需要各种材料、设备、资金和劳动力的供应。由于现代的社会化大生产和专业化分工,一个稍大一点的工程,其参加单位就有十几个、几十个,甚至成百上千个,它们之间形成各式各样的经济关系。由于工程中维系这种关系的纽带是合同,所以就有各式各样的合同。工程项目的建设过程实质上又是一系列经济合同的签订和履行过程。
在一个工程中,相关的合同可能有几份、几十份、几百份,甚至几千份,形成一个复杂的合同网络。在这个网络中,业主和承包商是两个最主要的节点。
业主作为工程或服务的买方,是工程的所有者,他可能是政府、企业、其他投资者、几个企业的组合、政府与企业的组合(例如合资项目、BOT项目的业主)。业主投资一个项目,通常委派一个代理人(或代表)以业主的身份进行工程的经营管理。
业主根据对工程的需求,确定工程项目的整体目标。这个目标是所有相关工程合同的核心。要实现工程目标,业主必须将建筑工程的勘察设计、各专业工程施工、设备和材料供应等工作委托出去,必须与有关单位签订如下合同。
1、咨询(监理)合同。即业主与咨询(监理)公司签订的合同。咨询(监理)公司负责工程的可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或几项工作。
2、勘察设计合同。即业主与勘察设计单位签订的合同。勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作。
3、供应合同。当由业主负责提供的工程材料和设备时,业主与有关材料和设备供应单位签订供应(采购)合同。
4、工程施工合同。即业主与工程承包商签订的工程施工合同。一个或几个承包商分别承包土建、机械安装、电器安装、装饰、通讯等工程施工。
5、贷款合同。即业主与金融机构签订的合同。后者向业主提供资金保证按照资金来源的不同,可能有贷款合同、合资合同或BOT合同等。
按照工程承包方式和范围的不同,业主可能订立几十份合同。例如将工程分专业、分阶段委托,将材料和设备供应分别委托,也可能将上述委托以形式合并,如把土建和安装委托给一个承包商,把整个设备供应委托给一个成套设备供应企业。当然,业主还可以与一个承包商订立一个总承包合同,由承包商负责整个工程的设计、供应、施工,甚至管理等工作。因此,一份合同的工程范围和内容会有很大区别。
承包商是工程施工的具体实施者,是工程承包合同的执行者。承包商通过投标接受业主的委托,签订工程总承包合同。承包商要完成承包合同的责任,包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修,为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料,有时也包括技术设计。任何承包商也可能不具备所有的专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能力,他同样可以将许多专业工作委托出去。所以,承包商常常又有自己复杂的合同关系。
1、分包合同
对于一些大的工程,承包商常常必须与其他承包商合作才能完成总承包合同责任。承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成,则与其要签订分包合同。
承包商在承包合同下可能订立许多分包合同,而分包商仅完成总承包商分包给自己的工程,向总承包商负责,与业主无合同关系。总承包商仍向业主担负全部工程责任,负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调,以及各分包商之间合同责任界面的划分,同时承担协调失误造成损失的责任,向业主承担工程风险。
在投标书中,承包商必须附上拟定的分包商的名单,供业主审查。如果在工程施工中重新委托分包商,必须经过监理工程师的批准。
2、供应合同
承包商为工程所进行的必要的材料与设备的采购和供应,必须与供应商签订供应合同。
3、运输合同
这是承包商为解决材料和设备的运输问题而与运输单位签订的合同。
4、加工合同
即承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。
5、租赁合同
在建设工程中,承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。当有些设备、周转材料在现场使用率较低,或自己购置需要大量资金投入而自己又不具备这个经济实力时,可以采用租赁方式,与租赁单位签订租赁合同。
6、劳务供应合同
建筑产品往往要花费大量的人力、物力和财力。承包商不可能全部采用固定工来完成该项工程,为了满足任务的临时需要,往往要与劳务供应商签订劳务供应合同,由劳务供应商向工程提供劳务。
7、保险合同
承包商按施工合同要求对工程进行保险,与保险公司签订保险合同。承包商的这些合同都与工程承包合同相关,都是为了履行承包合同而签订的。此外,在许多大型工程中,尤其是在业主要求总承包的工程中,承包商经常是几个企业的联营,即联营承包(最常见的是设备供应商、土建承包商、安装承包商、勘察设计单位的联合投标)。这时承包商之间还需订立联营合同。
(三)建设工程合同体系
按照上述的分析和项目任务的结构分解,就得到不同层次、不同种类的合同,它们共同构成如图所示的合同体系。
在该合同体系中,这些合同都是为了完成业主的工程项目目标而签订和实施的。由于这些合同之间存在着复杂的内部联系,构成了该工程的合同网络。
其中,建设工程施工合同是最有代表性、最普遍,也是最复杂的合同类型。它在建设工程项目的合同体系中处于主导地位,是整个建设工程项目合同管理的重点。无论是业主、监理工程师或承包商都将它作为合同管理的主要对象。建设工程项目的合同体系在项目管理中也是一个非常重要的概念。它从一个角度反映了项目的形象,对整个项目管理的运作有很大的影响:
1、它反映了项目任务的范围和划分方式;
2、它反映了项目所采用的管理模式(例如监理制度、总包方式或平行承包方式);
3、它在很大程度上决定了项目的组织形式,因为不同层次的合同常常决定了该合同的实施者在项目组织结构中的地位。
第二节 建设工程施工合同
一、建设工程施工合同的概念
建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同,是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目,明确双方权利和义务的协议。依据施工合同,承包人应完成一定的建筑、安装工程任务,发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。
施工合同是建设工程合同的一种,它与其他建设工程合同一样,是一种双务合同,在订立时也应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。
建设工程施工合同是建设工程合同的主要合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。通过合同关系,可以确定建设市场主体之间的相互权利义务关系,这对规范建筑市场有重要作用。1999年3月15日九届全国人大第二次会议通过、1999年10月1日开始实施的《中华人民共和国合同法》对建设工程合同做了专章规定。《中华人民共和国建筑法》(1997年1月1日通过、1998年3月1日开始实施)、《中华人民共和国招标投标法》(1999年8月30日通过、2000年1月开始实施)也有许多涉及建设工程施工合同的规定。这些法律是我国建设工程施工合同管理的依据。
二、建设工程施工合同示范文本
(一)建设工程施工合同示范文本概述
我国建设主管部门通过制定《建设工程施工合同(示范文本)》来规范承发包双方的合同行为。尽管示范文本从法律性质上并不具备强制性,但由于其通用条款较为公平合理地设定了合同双方的权利义务,因此得到了较为广泛的应用。
现行的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—1999—0201)(以下简称《示范文本》),是在《建设工程施工合同》(GF—1991—0201)基础上进行修订的版本,是一种建设施工合同。该示范文本由《协议书》、《通用条款》和《专用条款》三部分组成。《通用条款》是依据有关建设工程施工的法律、法规制定而成,它基本上可以适用于各类建设工程,因而有相对的固定性。而建设工程施工涉及面广,每一个具体工程都会发生一些特殊情况,针对这些情况必须专门拟定一些专用条款,《专用条款》就是结合具体工程情况的有针对性的条款,它体现了施工合同的灵活性。这种固定性和灵活性相结合的特点,适应了建设工程施工合同的需要。
(二)《施工合同文本》的组成
《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成,并附有三个附件:附件一是《承包人承揽工程项目一览表》、附件二是《发包人供应材料设备一览表》、附件三是《工程质量保修书》。
《协议书》是《施工合同文本》中总纲性的文件。虽然其文字量并不大,但它规定了合同当事人双方最主要的权利义务,规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺,并且合同当事人在这份文件上签字盖章,因此具有很高的法律效力。《协议书》的内容包括工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等。
《通用条款》是根据《合同法》、《建筑法》、《建设工程施工合同管理办法》等法律、法规对承发包双方的权利义务作出的规定,除双方协商一致对其中的某些条款作了修改、补充或取消,双方都必须履行。它是将建设工程施工合同中共性的一些内容抽象出来编写的一份完整的合同文件。《通用条款》具有很强的通用性,基本适用于各类建设工程。《通用条款》共有十一部分47条组成。这十部分内容是;
(1)词语定义及合同文件;
(2)双方一般权利和义务;
(3)施工组织设计和工期;
(4)质量与检验;
(5)安全施工;
(6)合同价款与支付;
(7)材料设备供应;
(8)工程变更;
(9)竣工验收与结算;
(10)违约、索赔和争议;
(11)其他。
考虑到建设工程的内容各不相同,工期、造价也随之变动,承包、发包人各自的能力、施工现场的环境和条件也各不相同,《通用条款》不能完全适用于各个具体工程,因此配之以《专用条款》对其作必要的修改和补充,使《通用条款》和《专用条款》成为双方统一意愿的体现。《专用条款》的条款号与《通用条款》相一致,但主要是空格,由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对《通用条款》进行修改。
《施工合同文本》的附件则是对施工合同当事人的权利义务的进一步明确,并且使得施工合同当事人的有关工作一目了然,便于执行和管理。
(三)施工合同文件的组成及解释顺序
《施工合同文本》第2条规定了施工合同文件的组成及解释顺序。组成建设工程施工合同的文件包括:
(1)施工合同协议书;
(2)中标通知书;
(3)投标书及其附件;
(4)施工合同专用条款;
(5)施工合同通用条款;
(6)标准、规范及有关技术文件;
(7)图纸;
(8)工程量清单;
(9)工程报价单或预算书。
双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为施工合同的组成部分。
上述合同文件应能够互相解释、互相说明。当合同文件中出现不一致时,上面的顺序就是合同的优先解释顺序。当合同文件出现含糊不清或者当事人有不同理解时,按照合同争议的解决方式处理。
三、施工合同双方的一般权利和义务
了解施工合同中承发包双方的一般权利和义务,是建筑施工企业项目经理最基本的要求。在市场经济条件下,施工任务的最终确认是以施工合同为依据的,项目经理必须代表施工企业(承包人)完成应当由施工企业完成的工作;了解发包人的工作则是项目经理在施工中要求发包人合作的基础,也是维护己方权益的基础。《施工合同文本》第5条至第9条规定了施工合同双方的一般权利和义务。
(一)发包方工作
根据专用条款约定的内容和时间,发包人应分阶段或一次完成以下的工作:
(1)办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作,使施工场地具备施工条件,并在开工后继续负责解决以上事项的遗留问题。
(2)将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点,并保证施工期间需要。
(3)开通施工场地与城乡公用道路的通道,以及专用条款约定的施工场地内的主要交通干道,满足施工运输的需要,保证施工期间的畅通。
(4)向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线路资料,对资料的真实准确性负责。
(5)办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续(证明承包人自身资质的证件除外)。
(6)确定水准点与坐标控制点,以书面形式交给承包人,并进行现场交验。
(7)组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底。
(8)协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)树名木的保护工作,并承担有关费用。
(9)发包人应做的其他工作,双方在专用条款内约定。
发包人可以将上述部分工作委托承包人办理,具体内容由双方在专用条款内约定,费用由发包人承担。其发包人不按合同约定完成以上义务,应赔偿承包人的有关损失,延误的工期相应顺延。
(二)承包人工作
承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作:
(1)根据发包人的委托,在其设计资质允许的范围内,完成施工图设计或与工程配套的设计,经工程师确认后使用,发生的费用由发包人承担。
(2)向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表。
(3)根据工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施,并负责安全保卫。
(4)按专用条款约定的数量和要求,向发包人提供在施工现场办公和生活的房屋及设施,发生费用由发包人承担。
(5)遵守有关部门对施工场地交通、施工噪声以及环境保护和安全生产等的管理规定,按规定办理有关手续,并以书面形式通知发包人。发包人承担由此发生的费用,因承包人责任造成的罚款除外。
(6)已竣工工程未交付发包人之前,承包人按专用条款约定负责已完工程的成品保护工作,保护期间发生损坏,承包人自费予以修复。要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款,专用条款内约定。
(7)按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作。
(8)保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定,交工前清理现场达到专用条款约定的要求,承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。
(9)承包人应做的其他工作,双方在专用条款内约定。 承包人不履行上述各项义务,应对发包人的损失给予赔偿。
(三)工程师的产生和职权
1、工程师的产生和易人
工程师包括监理单位委派的总监理工程师或者发包人指定的履行合同的负责人两种情况。
(1)发包人委托监理
发包人可以委托监理单位,全部或者部分负责合同的履行。工程施工监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建设工程施工合同,对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表发包人实施监督。发包人应当将委托的监理单位名称、监理内容及监理权限以书面形式通知承包人。
监理单位委派的总监理工程师在施工合同中称为工程师。总监理工程师是经监理单位法定代表人授权,派驻施工现场监理组织的总负责人,行使监理合同赋予监理单位的权利和义务,全面负责受委托工程的建设监理工作。监理单位委派的总监理工程师姓名、职务、职责应当向发包人报送,在施工合同的专用条款中应当写明总监理工程师的姓名、职务、职责。
(2)发包人派驻代表
发包人派驻施工场地履行合同的代表在施工合同中也称工程师。发包人代表是经发包人单位法定代表人授权,派驻施工现场的负责人,其姓名、职务、职责在专用条款内约定,但职责不得与监理单位委派的总监理工程师职责相互交叉。发生交叉或不明确时,由发包人法定代表人明确双方职责,并以书面形式通知承包人。
(3)工程师易人
工程师易人,发包人应至少于易人前7天以书面形式通知承包方文件约定的前任的职权,履行前任的义务。
2、工程师的职责
(1)工程师委派工程师代表后任继续行使合同
在施工过程中,不可能所有的监督和管理工作都由工程师自己完成。工程师可委派工程师代表,行使自己的部分权利和职责,并可在认为必要时撤回委派。委派和撤回均应提前7天以书面形式通知承包人,委派书和撤回通知作为合同附件。工程师代表在工程师授权范围内向承包人发出的任何书面形式的函件具有同等效力。工程师代表发出的指令有失误时,工程师应进行纠正。
(2)工程师发布指令、通知
工程师的指令、通知由其本人签字后,以书面形式交给项目经理,项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时,工程师可发出口头指令,并在48小时内给予书面确认,承包人对工程师的指令应予执行。工程师不能及时给予书面确认,承包人应于工程师发出口头指令后7天内提出书面确认要求。工程师在承包人提出确认要求后48小时内不予答复,应视为承包人要求已被确认。承包人认为工程师指令不合理,应在收到指令后 24小时内提出书面申告,工程师在收到承包人报告后24小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定,并以书面形式通知承包人。紧急情况下,工程师要求承包人立即执行的指令或承包人虽有异议,但工程师决定仍继续执行的指令,承包人应予执行。因指令错误发生的费用和给承包人造成的损失由发包人承担,延误的工期相应顺延。
上述规定同样适用于工程师代表发出的指令、通知。
(3)工程师应当及时完成自己的职责
工程师应按合同约定,及时向承包人提供所需指令、批准、图纸并履行其他约定的义务,否则承包人在约定时间后24小时内将具体要求、需要的理由和延误的后果通知工程师,工程师收到通知后48小时内不予答复,应承担延误造成的追加合同价款,并赔偿承包人有关损失,顺延延误的工期。
(4)工程师做出处理决定
在合同履行中,发生影响承发包双方权利或义务的事件时,负责监理的工程师应做出公正的处理。为保证施工正常进行,承发包双方应尊重工程师的决定。承包人对工程师的处理有异议时,按照合同约定争议处理办法解决。
(四)项目经理的产生和职责
1、项目经理产生
项目经理是由承包人单位法定代表人授权的,派驻施工场地的承包人的总负责人,他代表承包人负责工程施工的组织、实施。承包人施工质量、进度的好坏与承包人代表的水平、能力、工作热情有很大的关系,一般都应当在投标书中明确,并作为评标的一项内容。最后,项目经理的姓名、职务在专用条款内约定。项目经理一旦确定后,承包人不能随意项目经理易人,承包人应至少于易人前7天以书面形式通知发包人,后任继续履行合同文件约定的前任的权利和义务,不得更改前任作出的书面承诺。发包人可以与承包人协商,建议调换其认为不称职的项目经理。
2、项目经理的职责
项目经理应当积极履行合同规定的职责,完成承包入应当完成的各项工作。项目经理应当对施工现场的施工质量、成本、进度、安全等负全面的责任。对于在施工现场出现的超过自己权限范围的事件,应当及时向上级有关部门和人员汇报,请示处理方案或者取得自己处理的授权。其日常性的工作有:
(1)代表承包人向发包人提出要求和通知
项目经理有权代表承包人向发包人提出要求和通知。承包人的要求和通知,式由项目经理签字后送交工程师,工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。
(2)组织施工
项目经理按发包人认可的施工组织设计(或施工方案)和依据合同发出的指令、要求组织施工。在情况紧急且无法与工程师联系时,应当采取保证人员生命和工程财产安全的紧急措施,并在采取措施后48小时内向工程师送交报告。责任在发包人和第三方,由发包人承担由此发生的追加合同价款,相应顺延工期;责任在承包人,由承包人承担费用,不顺延工期。
第三节 建设工程施工合同的质量条款
工程施工中的质量管理是施工合同履行中的重要环节。施工合同的质量管理涉及许多方面的因素,任何一个方面的缺陷和疏漏,都会使工程质量无法达到预期的标准。《施工合同文本》中的大量条款都与工程质量有关。项目经理必须严格按照合同的约定抓好施工质量,施工质量好坏是衡量项目经理管理水平的重要标准。
建筑施工企业的经理,要对本企业的工程质量负责,并建立有效的质量保证体系。施工企业的总工程师和技术负责人要协助经理管好质量工作。施工企业应当逐级建立质量责任制。项目经理(现场负责人)要对本施工现场内所有单位工程的质量负责;栋号工程要对单位工程质量负责;生产班组要对分项工程质量负责。现场施工员、工长、质量检验员和关键工种工人必须经过考核取得岗位证书后,方可上岗。企业内各级职能部门必须按企业规定对各自的工作质量负责。
一、标准、规范和图纸
《施工合同文本》第3条和第4条规定了标准、规范和图纸的内容。
(一)合同适用标准、规范
按照《标准化法》的规定,为保障人体健康、人身财产安全的标准属于强制性标准。建设工程施工的技术要求和方法即为强制性标准,施工合同当事人必须执行。因此,施工中必须使用国家标准、规范;没有国家标准、规范,但有行业标准、规范的,使用行业标准、规范;使用行业标准、规范的,使用工程所在地的地方标准、规范。发包人应当按照专用条款约定的时间向承包人提供一式两份约定的标准、规范。
国内没有相应的标准、规范时,可以由合同当事人约定工程适用的标准。首先,应由发包人按照约定的时间向承包人提出施工技术要求,承包人按照约定的时间和要求提出施工工艺,经发包人认可后执行;若工程使用国外标准、规范时,发包人应当负责提供中文译本。
因为购买、翻译标准、规范或制定施工工艺的费用,由发包人承担。
(二)图纸
建设工程施工应当按照图纸进行。在施工合同管理中的图纸是指由发包人提供或者由承包人提供经工程师批准、满足承包人施工需要的所有图纸(包括配套说明和有关资料)。按时、按质、按量提供施工所需图纸,也是保证工程施工质量的重要方面。
1.发包人提供图纸
在我国目前的建设工程管理体制中,施工中所需图纸主要由发包人提供(发包人通过设计合同委托设计单位设计)。在对图纸的管理中,发包人应当完成以下工作:
(1)发包人应当按照专用条款约定的日期和套数向承包人提供图纸。
(2)承包人如果需要增加图纸套数,发包人应当代为复制。发包人代为复制意味着发包人应当为图纸的正确性负责。
(3)如果对图纸有保密要求的,应当承担保密措施费用。
对于发包人提供的图纸,承包人应当完成以下工作:
(1)在施工现场保留一套完整图纸,供工程师及其有关人员进行工程检查时使用。
(2)如果专用条款对图纸提出保密要求的,承包人应当在约定的保密期限内承担保密义务。
(3)承包人如果需要增加图纸套数,复制费用由承包人承担。
使用国外或者境外图纸,不能满足施工需要时,双方在专用条款内约定复制、重新绘制、翻译、购买标准图纸等责任及费用承担。
工程师在对图纸进行管理时,重点是按照合同约定按时向承包人提供图纸据图纸检查承包人的工程施工。
2.承包人提供图纸
有些工程,施工图的设计或者与工程配套的设计有可能由承包人完成。如果合同中有这样的约定,则承包人应当在其设计资质允许的范围内,按工程师的要求完成这些设计,经工程师确认后使用,发生的费用由发包人承担。在这种情况下,工程师对图纸的管理重点是审查承包人的设计。
三、材料设备供应的质量控制
工程建设的材料设备供应的质量控制,是整个工程质量控制的基础。建筑材料、构配件生产及设备供应单位对其生产或者供应的产品质量负责。而材料设备的需方则应根据买卖合同的规定进行质量验收。《施工合同文本》第27条和第28条对材料设备供应作了规定。
(一)材料设备的质量及其他要求
1. 材料生产和设备供应单位应具备法定条件
建筑材料、构配件生产及设备供应单位必须具备相应的生产条件、技术装备和质量保证体系,具备必要的检测人员和设备,把好产品看样、定货、储存、运输和核验的质量关。
2.材料设备质量应符合要求
(1)符合国家或者行业现行有关技术标准规定的合格标准和设计要求;
(2)符合在建筑材料、构配件及设备或其包装上注明采用的标准,符合以建筑材料、构配件及设备说明、实物样品等方式表明的质量状况。
3.材料设备或者其包装上的标识应符合的要求
(1)有产品质量检验合格证明;
(2)有中文标明的产品名称、生产厂家厂名和厂址;
(3)产品包装和商标样式符合国家有关规定和标准要求;
(4)设备应有产品详细的使用说明书,电气设备还应附有线路图;
(5)实施生产许可证或使用产品质量认证标志的产品,应有许可证或质量认证的编号、批准日期和有效期限。
(二)发包人供应材料设备时的质量控制
1.双方约定发包人供应材料设备的一览表
对于由发包人供应的材料设备,双方应当约定发包人供应材料设备的一览表,作为合同附件。一览表的内容应当包括材料设备种类、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。发包人按照一览表的约定提供材料设备。
2.发包人供应材料设备的清点
发包人应当向承包人提供其供应材料设备的产品合格证明,对其质量负责。发包人应在其所供应的材料设备到货前24小时,以书面形式通知承包人,由承包人派人与发包人共同清点。
3.材料设备清点后的保管
发包人供应的材料设备经双方共同清点后由承包人妥善保管,发包人支付相应的保管费用。发生损坏丢失,由承包人负责赔偿。发包人不按规定通知承包人清点,发生的损坏丢失由发包人负责。
4.发包人供应的材料设备与约定不符时的处理
发包人供应的材料设备与约定不符时,应当由发包人承担有关责任,具体按照下列情况进行处理:
(1)材料设备单价与合同约定不符时,由发包人承担所有差价;
(2)材料设备种类、规格、型号、数量、质量等级与合同约定不符时,承包人可以拒绝接收保管,由发包人运出施工场地并重新采购。
(3)发包人供应材料的规格、型号与合同约定不符时,承包人可以代为调剂串换,发包人承担相应的费用;
(4)到货地点与合同约定不符时,发包人负责运至合同约定的地点;
(5)供应数量少于合同约定的数量时,发包人将数量补齐;多于合同约定的数量时,发包人负责将多出部分运出施工场地;
(6)到货时间早于合同约定时间,发包人承担因此发生的保管费用;到货时间迟于合同约定的供应时间,由发包人承担相应的追加合同价款。发生延误,相应顺延工期,发包人赔偿由此给承包方造成的损失。
5.发包人供应材料设备的重新检验
发包人供应的材料设备进人施工现场后需要重新检验或者试验的,由承包人负责检验或试验,费用由发包人负责。即使在承包人检验通过之后,如果又发现材料设备有质量问题的,发包人仍应承担重新采购及拆除重建的追加合同价款,并相应顺延由此延误的工期。
(三)承包人采购材料设备的质量控制
对于合同约定由承包人采购的材料设备,应当由承包人选择生产厂家或者供应商,包人不得指定生产厂家或者供应商。
1.承包人采购材料设备的清点
承包方根据专用条款的约定及设计和有关标准要求采购工程需要的材料设备,产品合格证明,对其质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点。
2.承包人采购的材料设备与要求不符时的处理并提供
承包人采购的材料设备与设计或者标准要求不符时,由承包人按照工程师要求的时间运出施工场地,重新采购符合要求的产品,并承担由此发生的费用,由此延误的工期不予顺延。
工程师不能按时到场清点,事后发现材料设备不符合设计或者标准要求时,仍由承包人负责修复、拆除或者重新采购,并承担发生的费用,由此造成工期延误可以相应顺延。
承包人采购的材料设备在使用前,承包人应按工程师的要求进行检验或试验,不合格的不得使用,检验或试验费用由承包人承担。
3.承包人使用代用材料
承包人需要使用代用材料时,须经工程师认可后方可使用方以书面形式议定。
四、工程验收的质量控制
工程验收是一项以确认工程是否符合施工合同规定目的的行为,是质量控制的最重要的环节。
(一)工程质量标准
工程质量应当达到协议书约定的质量标准,质量标准的评定按国家或者专业的质量检验评定标准。发包人要求部分或者全部工程质量达到优良标准,应支付由此增加的追加合同价款,对工期有影响的应给予相应顺延。这是“优质优价”原则的具体体现。
达不到约定标准的工程部分,工程师一经发现,可要求承包人返工,承包人应当按照工程师的要求返工,直到符合约定标准。因承包人的原因达不到约定标准,由承包人承担返工费用,工期不予顺延。因发包人的原因达不到约定标准,由发包人承担返工的追加合同价款,工期相应顺延。因双方原因达不到约定标准,责任由双方分别承担。按照《建设工程质量管理办法》的规定,对达不到国家标准规定的合格要求的或者合同中规定的相应等级要求的工程,要扣除一定幅度的承包价。
双方对工程质量有争议,由专用条款约定的工程质量监督管理部门鉴定,所需费用及因此造成的损失,由责任方承担。双方均有责任,由双方根据其责任分别承担。
(二)施工过程中的检查和返工(《施工合同文本》第16条)
在工程施工过程中,工程师及其委派人员对工程的检查检验,是他们一项日常性工作和重要职能。
承包人应认真按照标准、规范和设计要求以及工程师依据合同发出的指令施工,随时接受工程师及其委派人员的检查检验,为检查检验提供便利条件,并按工程师及其委派人员的要求返工、修改,承担由于自身原因导致返工、修改的费用。
检查检验合格后,又发现因承包人引起的质量问题,由承包方承担的责任,赔偿发包人的直接损失,工期相应顺延。
检查检验不应影响施工正常进行,如影响施工正常进行,检查检验不合格时,影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外影响正常施工的追加合同价款由发包人承担,相应顺延工期。因工程师指令失误和其他非承包人原因发生的追加合同价款,由发包人承担。
(三)隐蔽工程和中间验收(《施工合同文本》第17条)
由于隐蔽工程在施工中一旦完成隐蔽,很难再对其进行质量检查(这种检查成本很大),因此必须在隐蔽前进行检查验收。对于中间验收,合同双方应在专用条款中约定需要进行中间验收的单项工程和部位的名称、验收的时间和要求,以及发包人应提供的便利条件。
工程具备隐蔽条件和达到专用条款约定的中间验收部位,承包人进行自检,并在隐蔽和中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录,验收合格,工程师在验收记录上签字后,承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格,承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。
工程质量符合标准、规范和设计图纸等的要求,验收24小时后,工程师不在验收记录上签字,视为工程已经批准,承包人可进行隐蔽或者继续施工。
(四)重新检验(《施工合同文本》第18条)
工程师不能按时参加验收,须在开始验收前24小时向承包人提出书面延期要求+延期不能超过两天。工程师未能按以上时间提出延期要求,不参加验收,承包人可自行组织验收,发包人应承认验收记录。
无论工程师是否参加验收,当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时,承包人应按要求进行剥露,并在检验后重新覆盖或者修复。检验合格,发包人承担由此发生的全部追加合同价款,赔偿承包人损失,并相应顺延工期。检验不合格,承包人承担发生的全部费用,但工期也予顺延。
(五)工程试车(《施工合同文本》第19条)
1.试车的组织责任
对于设备安装工程,应当组织试车。试车内容应与承包人承包的安装范围相一致。
(1)单机无负荷试车。设备安装工程具备单机无负荷试车条件,由承包人组织试车,有单机试运转达到规定要求,才能进行联试。承包人应在试车前48小时书面通知工程师。通知包括试车内容、时间、地点。承包人准备试车记录,发包人为试车提供必要条件。试车通过,工程师在试车记录上签字。
(2)联动无负荷试车。设备安装工程具备无负荷联动试车条件,由发包人组织试车,并在试车前48小时书面通知承包人。通知内容包括试车内容、时间、地点和对承包人的要求,承包人按要求做好准备工作和试车记录。试车通过,双方在试车记录上签字。
(3)投料试车。投料试车,应当在工程竣工验收后由发包人全部负责。如果发包人要求承包人配合或在工程竣工验收前进行时,应当征得承包人同意,另行签订补充协议。
2.试车的双方责任
(1)由于设计原因试车达不到验收要求,发包人应要求设计单位修改设计,承包人按修改后的设计重新安装。发包人承担修改设计、拆除及重新安装全部费用和追加合同价款,工期相应顺延。
(2)由于设备制造原因试车达不到验收要求,由该设备采购一方负责重新购置和修理,承包人负责拆除和重新安装。设备由承包人采购,由承包人承担修理或重新购置、拆除及重新安装的费用,工期不予顺延;设备由发包人采购的,发包人承担上述各项追加合同价款,工期相应顺延。
(3)由于承包人施工原因试车达不到验收要求,工程师提出修改意见。承包人修改后重新试车,承担修改和重新试车的费用,工期不予顺延。
(4)试车费用除已包括在合同价款之内或者专用条款另有约定外,均由发包人承担。
(5)工程师未在规定时间内提出修改意见,或试车合格不在试车记录上签字,试车结束24小时后,记录自行生效,承包人可继续施工或办理竣工手续。
3.工程师要求延期试车
工程师不能按时参加试车,须在开始试车前24小时向承包人提出书面延期要求,延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求,不参加试车,承包人可自行组织试车,发包人应当承认试车记录。
(六)竣工验收(《施工合同文本》第32条)
竣工验收,是全面考核建设工作,检查是否符合设计要求和工程质量的重要环节。
1.竣工工程必须符合的基本要求
竣工交付使用的工程必须符合下列基本要求:
(1)完成工程设计和合同中规定的各项工作内容,达到国家规定的竣工条件;
(2)工程质量应符合国家现行有关法律、法规、技术标准、设计文件及合同规定的要求,并经质量监督机构核定为合格或优良;
(3)工程所用的设备和主要建筑材料、构件应具有产品质量出厂检验合格证明和技术标准规定必要的进场试验报告;
(4)具有完整的工程技术档案和竣工图,已办理工程竣工交付使用的有关手续;
(5)已签署工程保修证书。
2.竣工验收程序
国家计委《建设项目(工程)竣工验收办法》规定,竣工验收程序为:
(1)根据建设项目(工程)的规模大小和复杂程度,整个建设项目(工程)的验收可分为初步验收和竣工验收两个阶段进行。规模较大、较复杂的建设项目(工程)应先进行初验,然后进行全部建设项目(工程)的竣工验收。规模较小、较简单的项目(工程),可以一次进行全部项目(工程)的竣工验收。
(2)建设项目(工程)在竣工验收之前,由建设单位组织施工、设计及使用等有关单位进行初验。初验前由施工单位按照国家规定,整理好文件、技术资料,向发包方提交竣工报告。建设单位接到报告后,应及时组织初验。
(3)建设项目(工程)全部完成,经过各单项工程的验收,符合设计要求,并具备竣工图表、竣工决算、工程总结等必要文件资料,由项目(工程)主管部门或建设单位向负责验收的单位提出竣工验收申请报告。
3.竣工验收中承发包双方的具体工作程序和责任
工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图,应当在专用条款内约定提供的日期和份数。
发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收,并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改。由于承包人原因,工程质量达不到约定的质量标准,承包人承担修改费用。
因特殊原因,发包人要求部分单位工程或者工程部位须甩项竣工时,双方另行签订甩项竣工协议,明确各方责任和工程价款的支付办法。
工程未经竣工验收或竣工验收未通过的,不得交付使用。发包人强行使用的,生的质量问题及其他问题,由发包人承担责任。
五、保修
建设工程办理交工验收手续后,在规定的期限内,因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷,应当由施工单位负责维修。所谓质量缺陷是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求。《建设工程施工合同(示范文本)》第34条对质量保修作了规定。
(一)质量保修书的内容
承包人应当在工程竣工验收之前修书的主要内容包括:
(1)质量保修项目内容及范围;
(2)质量保修期;
(3)质量保修责任;
(4)质量保修金的支付方法。
(二)工程质量保修范围和内容
与发包人签订质量保修书,作为合同附件。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目。工程质量保修范围是国家强制性的规定,合同当事人不能约定减少国家规定的工程质量保修范围。工程质量保修的内容由当事人在合同中约定。
(三)质量保修期
质量保修期从工程竣工验收之日算起。分单项竣工验收的工程,按单项工程分别计算质量保修期。其中部分工程的最低质量保修期为:
(1)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程合理使用年限;
(2)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;
(3)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;
(4)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,其他项目的保修期限由发包方和承包方约定。
(四)质量保修责任为2年。
(1)属于保修范围和内容的项目,承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理,发包人可委托其他人员修理,修理费用从质量保修金内扣除。
(2)发生须紧急抢修事故(如上水跑水、暖气漏水漏气、燃气漏气等),承包人接到事故通知后,须立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故,抢修费用由发包人承担。
(3)在工程合理使用期限内,承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害,承包人应承担损害赔偿责任。
第四节 建设工程施工合同的经济条款
在一个合同中,涉及经济问题的条款总是双方关心的焦点。合同在履行过程中,项目经理仍然应当做好这方面的管理。其总的目标是降低施工成本,争取应当属于己方的经济利益。特别是后者,站在合同管理的角度,应当由发包人支付的施工合同价款,项目经理应当积极督促有关人员办理有关手续;对于应当追加的合同价款和应当由发包人承担的有关费用,项目经理应当准备好有关的材料,一旦发生争议,能够据理力争,维护己方的合法权益。当然,所有的这些工作都应当在合同规定的程序和时限内进行。
一、施工合同价款及调整(《施工合同文本》第23条)
(一)施工合同价款的约定
施工合同价款,按有关规定和协议条款约定的各种取费标准计算,用以支付发包人按照合同要求完成工程内容的价款总额。这是合同双方关心的核心问题之一,招投标等工作主要是围绕合同价款展开的。合同价款应依据中标通知书中的中标价格和非招标工程的工程预算书确定。合同价款在协议书内约定后,任何一方不得擅自改变。合同价款可以按照固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种方式约定。
1.固定价格合同
固定价格合同,是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同。这种合同的价款并不是绝对不可调整,而是约定范围内的风险由承包人承担。双方应当在专用条款中约定合同价款包括的风险费用和承担风险的范围。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。
2.可调价格合同
可调价格合同,是指合同价格可以调整的合同。合同双方应当在专用条款内约定合同价款的调整方法。
3.成本加酬金合同
成本加酬金合同,是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。合同价款包括成本和酬金两部分,合同双方应在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。
(二)可调价格合同中合同价款的调整
1. 可调价格合同中价格调整的范围
(1) 法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;
(2) 工程造价管理部门公布的价格调整;
(3) 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;
(4) 双方约定的其他因素。
2.可调价格合同中价格调整的程序承包人应当在价款可以调整的情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面方式通知工程师,工程师确认后作为追加合同价款,与工程款同期支付。工程师收到承包人通知之后14天内不予确认也不提出修改意见,视为该项调整已经同意。
二、工程预付款(《施工合同文本》第24条)
工程预付款主要是用于采购建筑材料。预付额度,建筑工程一般不得超过当年建筑 (包括水、电、暖、卫等)工程工作量的30%,大量采用预制构件以及工期在6个月以内的工程,可以适当增加;安装工程一般不得超过当年安装工程量的10%,安装材料用量较大的工程,可以适当增加。
双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额,开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付,承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不能按要求预付,承包人可在发出通知后7天停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息,并承担违约责任。
三、工程款(进度款)支付(《施工合同文本》第26条)
(一)工程量的确认
对承包人已完成工程量的核实确认,是发包人支付工程款的前提,其具体的确认程序如下:
1.承包人向工程师提交已完工程量的报告.
承包人应按专用条款约定的时间,向工程师提交已完工程量的报告。该报告应当由《完成工程量报审表》和作为其附件的《完成工程量统计报表》组成。承包人应当写明项目名称、申报工程量及简要说明。
2.工程师的计量
工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量),并在计量前24小时通知承包人,承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人不参加计量,发包人自行进行,计量结果有效,作为工程价款支付的依据。
工程师收到承包人报告后7天内未进行计量,从第8天起,承包人报告中开列的工程量即视为已被确认,作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加计量,计量结果无效。
工程师对承包人超出设计图纸范围和(或)因自身原因造成返工的工程量,不予计量。
(二)工程款(进度款)结算方式
1.按月结算
这种结算办法实行旬末或月中预支,月末结算,竣工后清算的办法。跨年度施工的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。
2.竣工后一次结算
建设项目或单项工程全部建筑安装工程建设期在12个月以内,或者建设工程施工合同价值在100万元以下,可以实行工程价款每月月中预支,竣工后一次结算。
3.分段结算
这种结算方式要求当年开工、当年不能竣工的单项工程或单位工程按照工程形象进度,划分不同阶段进行结算。分段的划分标准,由各部门和省、自治区、直辖市、计划单列市规定,分段结算可以按月预支工程款。
实行竣工后一次结算和分段结算的工程,当年结算的工程应与年度完成工程量年终不另清算。
4.其他结算方式
结算双方可以约定采用并经开户建设银行同意的其他结算方式。
(三)工程款(进度款)支付的程序和责任
发包人应在在双方计量确认后14天内,向承包人支付工程款(进度款)。同期用于工程上的发包人供应材料设备的价款,以及按约定时间发包人应按比例扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算。合同价款调整、设计变更调整的合同价款及追加的合同价款,应与工程款(进度款)同期调整支付。
发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款),承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可以延期支付。协议须明确延期支付时间和从发包人计量签字后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。
四、确定变更价款(《施工合同文本》第31条)
(一)变更价款的确定程序
设计变更发生后,承包人在工程设计变更确定后14天内,提出变更工程价款的报告,经工程师确认后调整合同价款。承包人在确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时。视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。
工程师收到变更工程价款报告之日起14天内,予以确认。工程师无正当理由不确认时,自变更价款报告送达之日起14天后变更工程价款报告自行生效。
工程师不同意承包人提出的变更价款,按照合同约定的争议解决方法处理。
(二)变更价款的确定方法
变更合同价款按照下列方法进行:
(1)合同中已有适用于变更工程的价格,按合同已有的价格计算、变更合同价款;
(2)合同中只有类似于变更工程的价格,可以参照此价格确定变更合同价款;
(3)合同中没有适用或类似于变更工程的价格,由承包人提出适当的变更价格,经工程师确认后执行。
(二)工程款(进度款)结算方式
1.按月结算
这种结算办法实行旬末或月中预支,月末结算,竣工后清算的办法。跨年度施工的工程,在年终进行工程盘点,办理年度结算。
2.竣工后一次结算
建设项目或单项工程全部建筑安装工程建设期在12个月以内,或者建设工程施工合同价值在100万元以下,可以实行工程价款每月月中预支,竣工后一次结算。
3.分段结算
这种结算方式要求当年开工、当年不能竣工的单项工程或单位工程按照工程形象进度,划分不同阶段进行结算。分段的划分标准,由各部门和省、自治区、直辖市、计划单列市规定,分段结算可以按月预支工程款。
实行竣工后一次结算和分段结算的工程,当年结算的工程应与年度完成工程量年终不另清算。
4.其他结算方式
结算双方可以约定采用并经开户建设银行同意的其他结算方式。
(三)工程款(进度款)支付的程序和责任
发包人应在在双方计量确认后14天内,向承包人支付工程款(进度款)。同期用于工程上的发包人供应材料设备的价款,以及按约定时间发包人应按比例扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算。合同价款调整、设计变更调整的合同价款及追加的合同价款,应与工程款(进度款)同期调整支付。
发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款),承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可以延期支付。协议须明确延期支付时间和从发包人计量签字后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。
五、施工中涉及的其他费用
(一)安全施工方面的费用
承包人按工程质量、安全及消防管理有关规定组织施工,并随时接受行业安全检查人员依法实施的检查,采取必要的安全防护措施,消除事故隐患。由于承包人的安全措施不力造成事故的责任和因此造成安全事故和因此发生的费用,由承包人承担。
发生重大伤亡及其他安全事故,承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知工程师,同时按政府有关部门要求处理,发生的费用由事故责任方承担。发包人承包人对事故责任有争议时,应按政府有关部门的认定处理。
承包人在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时,施工开始前应向工程师提出安全保护措施,经工程师认可后实施,防护措施费用由发包人承担。
实施爆破作业,在放射、毒害性环境中施工(含储存、运输、使用)及使用毒害性、腐蚀性物品施工时,承包人应在施工前“天以书面形式通知工程师,并提出相应的安全防护措施,经工程师认可后实施。安全防护措施费用由发包人承担。
(二)专利技术及特殊工艺涉及的费用<《施工合同文本》第42条)
发包人要求使用专利技术或特殊工艺,须负责办理相应的申报手续,承担申报、试验、使用等费用承包人按发包人要求使用,并负责试验等有关工作。承包人提出使用专利技术或特殊工艺报工程师认可后实施。承包人负责办理申报手续并承担有关费用。 擅自使用专利技术侵犯他人专利权,责任者承担全部后果及所发生的费用。
(三)文物和地下障碍物(飞施工合同文本)第43条)
在施工中发现古墓、古建筑遗址等文物及化石或其他有考古、地质研究等价值的物品时,承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知工程师,工程师应于收到书面通知后24小时内报告当地文物管理部门,承发包双方按文物管理部门的要求采取妥善保护措施。发包人承担由此发生的费用,延误的工期相应顺延。
如施工中发现古墓、古建筑遗址等文物及化石或其他有考古、地质研究等价值的物品,隐瞒不报的,致使文物遭受破坏,责任方、责任人依法承担相应责任。
施工中发现影响施工的地下障碍物时,承包人应于4小时内以书面形式通知工程师,同时提出处置方案,工程师收到处置方案后胆小时内予以认可或提出修正方案。发包人承担由此发生的费用,延误的工期相应顺延。所发现的地下障碍物有归属单位时,发包人报请有关部门协同处置。
六、竣工结算(《施工合同文本》第33条);
工程竣工验收报告经发包人认可后,承发包双方应当按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整方式,进行工程竣工结算。
(一) 承包人
工程竣工验收报告经发包人认可后28天,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。承包人未能向发包人递交竣工结算报告及竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付,发包人要求支付工程的,承包人应当交付;发包人不要求交付工程的,承包人承担保管责任。
发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实,给予确认或者提出修改意竣工结算价款。发包人确认竣工结算报告后,通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款,承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程支付发包人。
(二)发包人
发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任。
发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款,承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖,承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
七、质量保修金
(一)质量保修金的支付
保修金由承包人向发包人支付,也可由发包人从应付承包方工程款内预留金的比例及金额由双方约定,但不应超过施工合同价款的3%。
(二)质量保修金的结算与返还质量保修
工程的质量保修期满后,发包人应当及时结算和返还(如有剩余)质量保修金。发包人应当在质量保修期满后14天内,将剩余保修金和按约定利率计算的利息返还承包人。
第五节 建设工程施工合同的进度条款
进度管理,是施工合同管理的重要组成部分。合同当事人应当在合同规定的工期内完成施工任务,发包人应当按时做好准备工作,承包人应当按照施工进度计划组织施工。为此,项目经理应当落实进度控制部门的人员、具体的控制任务和管理职能分工,并且编制合理的施工进度计划并控制其执行,即在工程进展全过程中,进行计划进度与实际进度的比较,对出现的偏差及时采取措施。
施工合同的进度控制可以分为施工准备阶段、施工阶段和竣工验收阶段的进度控制。
一、施工准备阶段的进度控制
施工准备阶段的许多工作都对施工的开始和进度有直接的影响,包括双方对合同工期的约定、承包方提交进度计划、设计图纸的提供、材料设备的采购、延期开工的处理等。
(一)合同双方约定合同工期
施工合同工期,是指施工的工程从开工起到完成施工合同专用条款双方约定的全部内容,工程达到竣工验收标准所经历的时间。合同工期是施工合同的重要内容之一,故《建设工程施工合同文本》要求双方在协议书中作出明确约定。约定的内容包括开工日期、竣工日期和合同工期总日历天数。合同当事人应当在开工日期前做好一切开工的准备工作,承包人则应按约定的开工日期开工。
我国目前确定合同工期的依据是建设工期定额,它是由国务院有关部门按照不同工程类型分别编制的。所谓建设工程工期定额,是指在平均的建设管理水平和施工装备水平及正常的建设条件(自然的、经济的)下,一个建设项目从设计文件规定的工程正式破土动工,到全部工程建完,验收合格交付使用全过程所需的额定时间。
(二)承包人提交进度
承包人应当在专用条款约定的日期,将施工组织设计和工程进度计划提交工程师。群体工程中采取分阶段进行施工的工程,承包人则应按照发包人提供图纸及有关资料的时间,分阶段编制进度计划,分别向工程师提交。
(三)工程师对进度计划予以确认或者提出修改意见
工程师接到承包人提交的进度计划后,应当予以确认或者提出修改意见,时间限制则由双方在专用条款中约定。如果工程师逾期不确认也不提出书面意见,则视为已经同意。
工程师对进度计划予以确认或者提出修改意见,并不免除承包人施工组织设计和工程进度计划本身的缺陷所应承担的责任。工程师对进度计划予以确认的主要目的是为工程师对进度进行控制提供依据。
(四)其他准备工作
在开工前,合同双方还应当做好其他各项准备工作。使施工现场具备施工条件、开通施工现场与公共道路,的调配工作。如发包人应当按照专用条款的规承包人应当做好施工人员和设备
对于工程师而言,特别需要做好水准点与坐标控制点的交验,按时提供标准、规范。为了能够按时向承包人提供设计图纸,工程师可能还需要做好设计单位的协调工作,按照专用条款的约定组织图纸会审和设计交底。
(五)延期开工
1.承包人要求的延期开工
如果承包人要求的延期开工,则工程师有权批准是否同意延期开工。
承包人应当按协议书约定的开工日期开始施工。承包人不能按时开工,应在不迟于协议书约定的开工日期,前7天,以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后的 48小时内不答复,视为同意承包人的要求,工期相应顺延。
如果工程师不同意延期要求,工期不予顺延。如果承包人未在规定时间内提出延期开工要求,如在协议书约定的开工日期前5天才提出,工期也不予顺延。
2.因发包人原因延期开工
因发包人的原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师以书面形式通知承包人后,可推迟开工日期。承包人对延期开工的通知没有否决权,但发包人应当赔偿承包人因此造成的损失,相应顺延工期。
二、施工阶段的进度控制
工程开工后,合同履行即进入施工阶段,直至工程竣工控制施工任务在协议书规定的合同工期内完成。
(一)监督进度计划的执行阶段进度控制的任务是开工后,承包人必须按照工程师确认的进度计划组织施工,接受工程师对进度的检查、监督。这是工程师进行进度控制的一项日常性工作,检查、监督的依据是已经确认的进度计划。一般情况下,工程师每月检查一次承包人的进度计划执行情况,由承包人提交一份上月进度计划实际执行情况和本月的施工计划。同时,工程师还应进行必要的现场实地检查。
工程实际进度与进度计划不符时,承包人应当按照工程师的要求提出改进措施,经工程师确认后执行。如果采用改进措施后,经过一段时间工程实际进展赶上了进度计划,则仍可按原进度计划执行。如果采用改进措施一段时间后,工程实际进展仍明显与进度计划不符,则工程师可以要求承包人修改原进度计划,并经工程师确认。但是,这种确认并不是工程师对工程延期的批准,而仅仅是要求承包人在合理的状态下施工。因此,如果修改后的进度计划不能按期完工,仍应承担相应的违约责任。
工程师应当随时了解施工进度计划执行过程中所存在的问题,并帮助承包人予以解决,特别是承包人无力解决的内外关系协调问题。
(二)暂停施工(《施工合同文本》第12条)
在施工过程中,有些情况会导致暂停施工。暂停施工当然会影响工程进度,作为工程师应当尽量避免暂停施工。暂停施工的原因是多方面的,但归纳起来有以下三个方面:
1.工程师要求的暂停施工
工程师在主观上是不希望暂停施工的,但有时继续施工会造成更大的损失。工程师认为确有必要时,应当以书面形式要求承包人暂停施工,不论暂停施工的责任在发包人还是在承包人。工程师应当在提出暂停施工要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按照工程师的要求停止施工,并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后,可提出书面复工要求,工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见,或收到承包人复工要求后48小时内未予答复,承包人可以自行复工。
如果停工责任在发包人,由发包人承担所发生的追加合同价款,相应顺延工期;如果停工责任在承包人,由承包人承担发生的费用,工期不予顺延。因为工程师不及时作出答复,导致承包人无法复工,由发包人承担违约责任;
2.由于发包人违约,承包人主动暂停施工
当发包人出现某些违约情况时,承包人可以暂停施工。这是承包人保护自己权益的有效措施。如发包人不按合同规定及时向承包方支付工程预付款、发包人不按合同规定及时向承包人支付工程进度款且双方未达成延期付款协议,承包人均可暂停施工。这时,发包人应当承担相应的违约责任。出现这种情况时,工程师应当尽量督促发包人履行合同,以尽量减少双方的损失。
3.意外情况导致的暂停施工
在施工过程中出现一些意外情况,如果需要暂停施工则承包人应暂停施工。在这些情况下,工期是否给予顺延应视风险责任的承担确定。如发现有价值的文物、发生不可抗力事件等,风险责任应当由发包人承担,故应给予承包人工期顺延。
(三)工程设计变更(《施工合同文本》第29条)
在施工过程中如果发生设计变更,将对施工进度产生很大的影响。如果必须对设计进行变更,必须严格按照国家的规定和合同约定的程序进行。
1.变更的程序
施工中发包人如果需要对原工程设计进行变更,应不迟于变更前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或者批准的建设规模时,须经原规划管理部门和其他有关部门审查批准,并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包方应当严格按照图纸施工,不得对原工程设计进行变更。
2. 设计变更事项能够构成设计变更的事项包括以下变更:
(1) 更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸;
(2) 增减合同中约定的工程量;
(3) 改变有关工程的施工时间和顺序;
(4) 其他有关工程变更需要的附加工作。
由于发包人对原设计进行变更,以及经工程师同意的、承包人要求进行的设计变更,导致合同价款的增减及造成的承包方损失,由发包人承担,延误的工期相应顺延。
(四)工期延误(《施工合同文本》第13条)
承包人应当按照合同约定完成工程施工,如果由于其自身的原因造成工期延误,应当承担违约责任。但是,在有些情况下工期延误后,竣工日期可以相应顺延。
1.工期可以顺延的工期延误
因以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延:
(1)发包人不能按专用条款的约定提供开工条件;
(2)发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;
(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准、图纸等,致使施工不能正常进行;
(4)设计变更和工程量增加;
(5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;
(6)不可抗力;
(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
这些情况工期可以顺延的根本原因在于这些情况属于发包人违约或者是应当由发包方承担的风险。
2.工期顺延的确认程序
承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内,就将延误的内容和因此发生的追加合同价款向工程师提出书面报告。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意工期顺延。
当然,工程师确认的工期顺延期限应当是事件造成的合理延误,由工程师根据发生事件的具体情况和工期定额、合同等的规定确认。经工程师确认的顺延的工期应纳入合同工期,作为合同工期的一部分。如果承包人不同意工程师的确认结果,则按合同规定的争议解决方式处理。
三、竣工验收阶段的进度控制
竣工验收是发包人对工程的全面检验,是保修期外的最后阶段。在竣工验收阶段,项目经理进度控制的任务是督促完成工程扫尾工作,协调竣工验收中的各方关系,参加竣工验收。
(一)竣工验收的程序
工程应当按期竣工。工程按期竣工有两种情况:承包人按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工。工程如果不能按期竣工,承包人应当承担违约责任。
1.承包人提交竣工验收报告
当工程按合同要求全部完成后,工程具备了竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收的有关规定并按专用条款要求的日期和份数,向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告,并向发包人提交竣工图。
2.发包人组织验收
发包人在收到竣工验收报告后28天内组织有关部门验收,并在验收14天内给予认可或者提出修改意见。竣工日期为承包方送交竣工验收报告日期。需修改后才能达到验收要求的,竣工日期为承包人修改后提请发包人验收日期。
3.发包人不按时组织验收的后果
发包人收到承包方送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或者在验收后14天内不提出修改意见,则视为竣工验收报告已经被认可。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,从第29天起承担工程保管及一切意外责任。
(二)发包人要求提前竣工
在施工中,发包人如果要求提前竣工,发包人应当与承包人进行协商,协商一致后应签订提前竣工协议。发包人应为赶工提供方便条件。提前竣工协议应包括以下方面的内容:
(1)提前的时间;
(2)承包人采取的赶工措施;
(3)发包人为赶工提供的条件;
(4)赶工措施的经济支出和承担;
(5)提前竣工的收益分享。
第六节 与工程相关的其他合同
工程建设项目的建设是一项复杂的系统工程,由很多合同关系共同组成。除了建设工程监理合同、建设工程勘察、设计合同以及建设工程总包、分包合同以外,还会涉及到物资采购合同、工程保险合同以及工程担保合同等。这些合同关系共同构成了一个完整的建设工程合同体系。
一、建设工程物资采购合同
建设工程物资采购合同是指出卖人转移建设工程物资所有权于买受人,买受人支付价款的明确双方权利义务关系的协议。建筑材料和设备按时、按质、按量供应是工程施工顺利地按计划进行的前提。材料和设备的供应必须经过订货、生产(加工)、运输、储存、使用(安装)等各个环节,经历一个非常复杂的过程。建筑材料和设备供应合同是连接生产、流通和使用的纽带,是建筑工程合同的主要组成部分之一。合同当事人为供方(出卖人),一般为物资供应部门或建筑材料和设备的生产厂家;需方(买受人)为建设单位或建筑承包企业。
(一) 建筑材料采购合同
1.采购和供应方式
建筑材料的采购可以分为以下几个方式:
(1)公开招标。
它与工程招标相似(也属于工程招标的一个部分)。需方提出辅招标文件,详细说明供应条件、品种、数量、质量要求、供应地点等,由供方报价,经过竞争签订供应合同。这种方式适用于大批量采购。
(2)“询价一报价”方式。
需方按要求向几个供应商发出询价函,由供应商作出。需方经过对比分析,选择一个符合要求、资信好、价格合理的供应商签订合同。
(3)直接采购方式。
需方直接向供方采购,双方商谈价格,签订供应合同。另外还有大量的零星材料(品种多、价格低),以直接采购形式购买,不需签订书面的供应合同。
2、建筑材料供应合同的主要内容
根据《合同法》的规定,材料采购合同的主要内容如下:
(1) 标的
标的是供应合同的主要条款。供应合同的标的主要包括,购销物资的名称(注明牌号、商标)、品种、型号、规格、等级、花色、技术标准或质量要求等。
(2) 数量
数量是供应合同中衡量标的的尺度。供应合同标的数量的计量力法要按照国家或主管部门的规定执行,或按供需双方商定的方法执行,不可以用含糊不清的计量单位。对于某些建筑材料,还应在合同中写明交货数量的正负尾数差、合理误差和运输途中的自然损耗的规定及计算方法。
(3)包装
包括包装的标准和包装物的供应和回收。
产品的包装标准是指产品包装的类型、规格、容量以及印刷标记等。包装物除国家明确规定由需方供应的以外,应由建筑材料的供方负责供应。
包装费用一般不得向需方另外收取。如果需方有特殊要求,双方应在合同中商定。如果包装超过原定的标准,超过部分由需方负担费用;低于原标准,应相应降低产品价格。
(4)运输方式
运输方式可分为铁路、公路、水路、航空、管道运输及海上运输等。一般由需方在签订合同时提出采取哪一种运输方式。供方代办发运,运费由需方负担。
(5)价格
按合同双方商议的价格确定。价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(6)结算
结算指供需双方对产品货款、实际支付的运杂费和其他费用进行货币清算和了结的一种形式。我国现行结算方式分为现金结算和转账结算两种。转账结算在异地之间进行,可分为托收承付、委托收款、信用证、汇兑或限额结算等方法;转账结算在同城进行,有支票、付款委托书、托收无承付和同城托收承付等。
(7)违约责任
买卖合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
(8)特殊条款
如果供需双方有一些特殊的要求或条件,可通过协商,经双方认可后作为合同的一项条款,在合同中明确列出。
3、建筑材料供应合同的履行
材料采购合同订立后,应依《合同法》的规定予以全面地、实际地履行。
(1)按约定的标的履行
卖方交付的货物必须与合同规定的名称、品种、规格、型号相一致,除非买方同意,不允许以其他货物代替合同中规定的货物,也不允许以支付违约金或赔偿金的方式代替履行合同。
(2)按合同规定的期限、地点交付货物
交付货物的日期应在合同规定的交付期限内,实际交付的日期早于或迟于合同规定的交付期限,即视为同意延期交货。提前交付,买方可拒绝接受。逾期交付的,应当承担逾期交付的责任。如果逾期交货,买方不再需要,应在接到卖方交货通知后15日内通知卖方,逾期不答复的,视为同意延期交货。
交付的地点应在合同指定的地点。合同双方当事人应当约定交付标的物的地点,如果当事人没有约定交付地点或者约定不明确,事后没有达成补充协议,也无法按照合同有关条款或者交易习惯确定,则适用下列规定:标的物需要运输的,卖方应当将标的物交付给第一承运人以运交给买方:标的物不需要运输的,买卖双方在订立合同时知道标的物在某一地点的,卖方应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在卖方合同订立时的营业地交付标的物。
(3)按合同规定的数量和质量交付货物
对于交付货物的数量应当当场检验,清点账目后,由双方当事人签字。对质量的检验,外在质量可当场检验,对内在质量,需做物理或化学试验的,试验的结果为验收的依据。卖方在交货时,应将产品合格证随同产品交买方据以验收。
材料的检验,对买方来说既是一项权利也是一项义务,买方在收到标的物时,应当在约定的检验期间内检验,没有约定检验期间的,应当及时检验。
当事人约定检验期间的,买方应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知卖方。买方怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的,买方应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知卖方。买方在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知卖方的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。卖方知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的,买方不受前两款规定的通知时间的限制。
(4)买方的义务
买方在验收材料后,应按合同规定履行支付义务,否则承担法律责任。
(5)违约责任
①卖方的违约责任。卖方不能交货的,应向买方支付违约金;卖方所交货物与合同规定不符的,应根据情况由卖方负责包换、包退,包赔由此造成的买方损失:卖方承担不能按合同规定期限交货的责任或提前交货的责任。
②买方违约责任。买方中途退货,应向卖方偿付违约金;逾期付款,应按中国人民银行关于延期付款的规定向卖方偿付逾期付款违约金。
(二)设备供应合同
1、建设工程中的设备供应方式
建设工程的设备供应方式主要有3种。
(1)委托承包。由设备成套公司根据发包单位提供的成套设备清单进行承包供应,并收取设备价格一定百分比的成套业务费。
(2)按设备包干。根据发包单位提出的设备清单及双方核定的设备预算总价,由设备成套公司承包供应。
(3)招标投标。发包单位对需要的成套设备进行招标,设备成套公司参加投标,按照中标结果承包供应。
除了上述三种方式外,设备成套公司还可以根据项目建设单位的要求以及自身能力,联合科研单位、设计单位、制造厂家和设备安装企业等,对设备进行从工艺、产品设计到现场设备安装、调试总承包。
2、设备供应合同的主要内容
成套设备供应合同的一般条款可参照前述建筑材料供应合同的一般条款,主要包括:产品(成套设备)的名称、品种、型号、规格、等级、技术标准或技术性能指标;数量和计量单位;包装标准及包装物的供应与回收的规定;交货单位、交货方式、运输方式、到货地点(包括专用线、码头等)、接(提)货单位;交(提)货期限;验收方法;产品价格;结算方式、开户银行、账户名称、账号、结算单位;违约责任等。此外,在设备供应合同签订时尚须注意如下问题:
(1)设备价格。设备合同价格应根据承包方式确定。用按设备费包干的方式以及招标方式确定合同价格较为简捷,而按委托承包方式确定合同价格较为复杂。在签订合同时确定价格有困难的产品,可由供需双方协商暂定价格,并在合同中注明“按供需双方最后商定的价格(或物价部门批准的价格)结算,多退少补”。
(2)设备数量。除列明成套设备名称、套数外,还要明确规定随主机的辅机、附件、易损耗备用晶、配件和安装修理工具等,并于合同后附详细清单。
(3)技术标准。除应注明成套设备系统的主要技术性能外,还要在合同后附各部分设备的主要技术标准和技术性能的文件。
(4)现场服务。供方应派技术人员现场服务,并要对现场服务的内容明确规定。合同中还要对供方技术人员在现场服务期间的工作条件、生活待遇及费用出处作出明确的规定。
(5)验收和保修。成套设备的安装是一项复杂的系统工程。安装成功后,试车是关键。因此合同中应详细注明成套设备验收办法。要注意,需方应在项目成套设备安装后才能验收。
对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的设备,除另有规定或当事人意图另行商定提出异议的期限外,一般可在运转之日起6个月内提出异议。
成套设备是否保修、保修期限、费用负担者都应在合同中明确规定,不管设名制造企业是谁,都应由设备供应方负责。
3、设备供应合同供方的责任
(1)组织有关生产企业到现场进行技术服务,处理有关设备技术方面的问题。
(2)掌握进度,保证供应。供方应了解、掌握工程建设进度和设备到货、安装进度,协助联系设备的交、到货等工作,按施工现场设备安装的需要保证供应。
(3)参与验收。参与大型、专用、关键设备的开箱验收工作,配合建设单位或安装单位处理在接运、检验过程中发现的设备质量和缺损件等问题,明确设备质量问题的责任。
(4)处理事故。及时向有关主管单位报告重大设备质量问题,以及项目现场开能解决的其他问题。当出现重大意见分歧或争执,而施工单位或建设单位坚持处理时,应及时写出备忘录备查。
(5)参加工程的竣工验收,处理在工程验收中发现的有关设备的质量问题。
(6)监督和了解生产企业派驻现场的技术服务人员的工作情况,并对他们的工作进行指导和协调。
(7)做好现场服务工作日记,及时记录日常服务工作情况及现场发生的设备员量问题和处理结果,定期向有关单位抄送报表,汇报工作情况,做好现场工作总结。
(8)成套设备生产企业的责任是按照现场服务组的要求,及时派出技术人员到现场,并在现场服务组的统—领导下开展技术服务工作;同时对本厂供应的产品的技术、质量、数量、交货期、价格等全面负责。配套设备的技术、质量等问题应由主机生产厂统一负责联系和处理解决。此外该企业还要及时答复或解决现场服务组提出的有关设备的技术、质量、缺损件等问题。
4、设备供应合同需方责任
(1)建设单位应向供方提供设备的详细的技术设计资料和施工要求;
(2)应配合供方做好设备的计划接运(收)工作,协助驻现场的技术服务组开展工作;
(3)按合同要求参与并监督现场的设备供应、验收、安装、试车等工作;
(4)组织各有关方面进行工程验收,提出验收报告。另行商定提出异议的期限外,一般可在运转之日起6个月内提出异议。成套设备是否保修、保修期限、费用负担者都应在合同中明确规定,不管设名制造企业是谁,都应由设备供应方负责。
三、建设工程保险合同
1、建设工程保险的概念
建设工程保险,是指发包人或承包人为了建设工程项目顺利完成而对工程建设中可能产生的人身伤害或财产损失,向保险公司投保以化解风险的行为。建设工程保险合同是指发包人或承包人为防范特定风险而与保险公司订立的明确双方权利义务关系的协议。
2、建设工程的各种风险
建设工程一般都具有投资规模大、建设周期长、技术要求复杂、涉及面广等特点。正是由于这些特点,使得建筑业成为一种高风险的行业。工程建设领域的风险主要有以下几方面:(1)建筑风险。指工程建设中由于人为的或自然的原因,而影响建设工程顺利完成的风险,包括设计失误、工艺不善、原材料缺陷、施工人员伤亡、第三者财产的损毁或人身伤亡、自然灾害等。
(2)市场风险。与发达国家和地区的建筑市场相比,我国的建筑市场发展得还很不成熟。不成熟的市场带来的一个突出问题是信用,发包人是否能够保证按期支付工程款,承包人是否能够保证质量、按期完工,对于承包合同双方当事人都是未知的,这是市场所带来的风险。(3)政治风险。稳定的政治环境,会对工程建设产生有利的影响,反之,将会给市场主体带来顾虑和阻力,加大工程建设的风险。
(4)法律风险。一般涉外工程承发包合同中,都会有“法律变更”或“新法适用”的条款。两个国家关于建筑、外汇管理、税收管理、公司制度等方面的法律、法规和规章的颁布和修订都将直接影响到建筑市场各方的权利义务,从而进一步影响其根本利益。现在,我国的建筑市场主体也愈发关注法律规定对其自身的影响。
3、建设工程保险的作用
对上述种种风险,如不采取有效措施加以防范,不仅会大大影响工程建设项目的顺利进行,而且可能使有关当事人遭到巨大的损失,甚至破产。因此,在工程建设领域开展工程保险,是防范建设工程风险的必然要求。建设工程保险的作用体现在预防风险和补偿风险损失两方面:
(1)预防风险
引进建设工程保险意味着将保险公司引进工程建设领域。保险公司从商业利益的角度出发,为了减轻或避免风险的产生,必将对工程的施工、设备的安装进行必要的监督,并针对投保的项目、投保人的资质、信誉进行全面的审查和监督,从而有效地减少和避免风险的发生,这是在风险产生之前对风险进行预防的一种措施。
(2)补偿风险损失
在保险事故发生后,保险公司积极理赔,使投保人由此而产生的损失和费用降至最低,这是一种在风险发生后对风险损失进行补偿的机制。
这种预防风险和补偿风险损失相结合的保险机制,能够有效地保证建设工程项目的顺利进行。
4、国内外实施建设工程保险的情况
工程保险按是否具有强制性分为两大类:强制保险和自愿保险。强制保险系工程所在国政府以法规明文规定承包人必须办理的保险。自愿保险是承包人根据自身利益的需要,自愿购买的保险。这种保险虽非强行规定,但对承包人转移风险很有必要。
(1)国内方面
我国对于建设工程保险的有关规定很薄弱,尤其是在强制性保险方面。除《建筑法》规定建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险属强制保险外,《建设工程施工合同示范文本涕40条也规定了保险内容。
(2)国际方面
强制性工程保险是一种国际惯例。在英国,未投保工程险的建设项目将无法获得银行的贷款,因为对于贷款银行来说未投保工程险的建设项目,一旦发生损失或意外风险,银行的贷款安全将无法保证。另外,法国还规定了10年责任险,作为承包人的强制性义务,要求承包人在工程验收前必须向政府指定的保险公司投保,否则工程不予验收。
1988年修订的第四版FIDIC合同条件的通用条件中,有关工程保险的条款有20.1工程和承包人设备的保险、2L2保险范围、21.4保险不包括的项目、23.1第三方保险(包括发包人的财产)、23.2保险的最低数额、23.3交叉责任、24.2人员的事故保险、25.1保险证据和条款、25.2保险的完备性、25.3对承包人未办保险的补救办法、25.4遵守保险单的条件。这些条款详尽地规定了工程保险的内容。NEC合同条件把保险列入了核心条款,AIA工程承包合同通用条款也详尽地规定了11.1承包人职责内保险、11.2发包人的责任险、11.3项目管理防护责任险、11.4财产保险等工程保险条款。
除了通过标准合同文本来规定工程中的保险要求外,市场机制的作用客观上使发包人和承包人必须投保工程保险。支付对于工程投资来说少量的工程保险费,在风险频繁的工程建设工程中,,旦遇到事故或意外损失,就能够获得明确的保障,这种国际上通过长期实践积累的保障风险的方法,我们完全应当在市场条件下借鉴和引用。
5、建设工程保险的种类
除强制保险与自愿保险的分类方式外,《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)把保险种类分为人身保险和财产保险。自该法施行以来,在工程建设方面,我国已尝试过人身保险中的意外伤害保险、财产保险中的建筑工程一切险和安装工程一切险。《保险法》第92条第1款规定:“保险公司的业务范围:(一)财产保险业务,包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务;(二)人身保险业务,包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。”
(1)意外伤害险
意外伤害险是指被保险人在保险有效期间,因遭遇非本意的、外来的、突然的、意外事故,致使其身体蒙受伤害而残疾或死亡时,保险人依照合同规定给付保险金的保险。《建筑法》第48条规定:“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理建筑安装工程—切险。
(2)建筑工程一切险
建筑工程一切险及安装工程一切险是以建筑或安装工程中的各种财产和第三者的经济赔偿责任为保险标的的保险。这两类保险的特殊性在于保险公司可以一份保单内对所有参加该项工程的有关各方都给予所需要的保障,换言之,即工程进行期间,对这项工程承担一定风险的有关各方,均可作为被保险人。
建筑工程险一般都同时承保建筑工程第三者责任险,即指在该工程的保险期,因发生意外事故所造成的依法应由被保险人负责的工地上及邻近地区的第三者的人身伤亡、疾病、财产损失,以及被保险人因此所支出的费用。本节将在后面 匿重点对建筑工程一切险及安装工程一切险进行介绍。
(3)职业责任险
职业责任险是指承保专业技术人员因工作疏忽、过失所造成的合同一方或他人的人身伤害或财产损失的经济赔偿责任的保险三建设工程标的额巨大、风险因素多,建筑事故造成损害往往数额巨大,而责任主体的偿付能力相对有限,这就有险要借助保险来转移职业责任风险。在工程建设领域,这类保险对勘察、设计、监理、
信用保险是以在商品赊销和信用放款中的债务人的信用作为保险标的,在债权人未能履行债务而使债权人遭致损失时,由保险人向被保险人、债权人提供风险保障的保险。
信用保险是随着商业信用、银行信用的普遍化产生的,在工程建设领域得到越来越广泛的应用,成为向保险公司索赔的理由。
在免赔责任方面,除建筑工程一切险中所提及事项外,安装工程一切险的免赔责任还包括免赔由电气事故所造成的电气设备或电气用具本身的损失;关于责任期间,原则上也是规定自投保工程动工之日起直至工程验收之日终止。但是,如果合同中有试车、考核规定,则试车、考核阶段应以保单中规定的期限为准。如果被保险项目本身是旧产品,则试车开始时,责任即告终止。安装工程一切险的最晚终止期应不超过保单中所列明的终止日期。若需扩展期间,必须事先获得保险公司的书面同意。
安装工程一切险的索赔条件及出现争议时的解决方式同建筑工程一切险一样。安装工程一切险也有一项附加条款,即安装工程第三者责任险,其具体内容及索赔事项与建设工程第三者责任险一样,故不赘述。
四、建设工程担保合同
工程建设领域存在很多风险,建设工程合同当事人一方为避免因对方违约或其他违背诚实信用原则的行为而遭受损失,往往要求另一方当事人提供可靠的担保,以维护建设工程合同双方当事人的利益。这种担保即为建设工程担保(以下简称工程担保),因此而签订的担保合同,即为工程担保合同。所谓建设工程担保合同就是指义务人(发包人或承包人)或第三人与权利人(承包人或发包人)签订的,为保证建设工程合同全面、正确履行而明确双方权利义务关系的协议。
1、工程担保的种类
工程担保的种类主要有四种:投标保证担保、履约担保、预付款担保、工程款支付担保。
(1)投标保证担保。它主要用于筛选投标人。投标保证担保要确保合格者投标以及中标者将签约和提供发包人所要求的履约、预付款担保。
(2)履约担保。该项担保的目的在于保护发包人的合法权益,促使承包人履行合同的约定,完成工程项目建设。一旦承包人违约,履约担保人要代为履约或赔偿。
(3)预付款担保。该种担保的目的在于保证承包人能够按合同规定进行施工,偿还发包人已支付的全部预付金额。
(4)工程款支付担保。该种担保的目的在于保护承包人的合法权益,促使发包人及时履行支付工程款的义务。
除上述四种担保外,还有一种质量责任担保,该项担保是为了保证承包入在工程竣工后的一定时期内(缺陷责任期),负责工程质量的保修和维护。这种担保一般可包括在履约担保当中。
此外,在国际工程承包中,还有诸如临时进口设备税收担保、免税工程进口物资税收担保等工程担保形式,这里不再一一介绍。
2、工程担保与工程保险的区别和联系
工程担保人,可以是银行、保险公司或专业的工程担保公司。这与《保险法》规定的工程保险人只能为保险公司有着根本的不同。除此之外,两者的区别还表现在以下几方面:
(1)风险对象不同
工程担保面对的是“人祸”,即人为的违约责任;工程保险面对的多是“天灾”,即意外事件、自然灾害等。
(2)风险方式不同
工程保险合同是在投保人和保险人之间签订的,风险转移给了保险人。工程担保当事人有三方:委托人、权利人和担保人。权利人是享受合同保障的人,是受益方。
当委托人违约使权利人遭受经济损失时,权利人有权从工程担保人处获得补偿。这就与工程保险区别开来,保险是谁投保谁受益,而保证担保的担保人并不受益,受益的是第三方。最重要的在于,委托人并未将风险最终转移给工程担保人,而是以代理加反担保的方式将风险抵押给工程担保人。也就是说,风险最终承担者的仍是委托—人自己。
(3)风险责任不同
依据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的规定,委托人对保证人其向权利人支付的任何赔偿,有返还给保证人的义务;而依据《保险法》的规定,保险人赔付后是不能向投保人追偿的。
(4)风险选择不同
同样作为投保人,工程保险的选择性相对较小,只要投保人愿意,一般都可以被保险工程担保则不同,它必须通过资信审查评估等手段选择有资格的委托人。因此,在发达国家,能够轻松地拿到保函,是有信誉、有实力的象征。也正因为这样,通过保证担保可以建立一种严格的建设市场准人制度。必须指出的是,尽管工程担保和工程保险有着根本区别,但在工程实践中,确是常常在一起为工程建设发挥着保驾护航的重要作用。工程担保和保险是国际市场常用的制度,我国工程担保和工程保险制度还处于探索时期。1998年建设部将车 建立这个制度作为体制改革的重要内容,同年7月,我国首家专业化工程保证担保公司——长安保证担保公司挂牌成立。目前,该公司已与中国人民保险公司、国家开发银行、中国民生银行、华夏银行等多家单位展开合作,并已为国家大剧院、广州:白云国际机场、中关村科技园区开发建设以及港口、国家粮库等一批重点工程提供投标、履约、预付款和发包人支付等保证担保产品。
3、工程担保的作用
工程担保的作用,集中体现在规范建设市场行为、提高从业者素质上。目前在我国建设市场中,市场主体履约意识薄弱,信誉观念淡薄,行为不规范,工程转包、挂靠、垫资施工、拖欠工程款、偷工减料,掺杂使假、以次充好的现象屡见不鲜,工程质量事故、安全事故时有发生,严重制约了建筑业的健康发展,单纯依靠行政手段已不能解决问题。而工程担保这种全新的经济手段,能让实力强、信誉好的担保人愿意为其担保或承保的建筑企业扩大市场份额,而令那些实力弱、信誉差、工程担保人不愿意替其担保的建筑企业缩减市场份额,进而将其逐出建设市场。显然,工程担保较之一般的行政手段优势明显,这种经济调整手段的作用在于通过一定的途径建立一种“守信者得到酬偿,失信者受到惩罚”的机制。
工程建设管理的最终目标是保证工程质量和施工安全,保证工程建设的顺利完成。由于工程担保引入了第三方保证,因此可为上述目标的实现提供更加有力的保障,进而提高整个建设行业的水平。
第五章 建设工程施工合同与管理
(计划学时12学时)
教学目的
通过本章教学,使学生熟悉建设工程合同的基本内容,掌握合同管理的基本内容和管理方法,使学生初步具备合同管理的能力。
教学重点内容:合同管理的基本内容和管理方法
教学难点:合同管理方法
教学内容:
第一节 工程施工合同管理概述
一、工程承包合同管理的概念
工程承包合同管理指工程承包合同双方当事人在合同实施过程中自觉地、认真严格地遵守所签订的合同的各项规定和要求,按照各自的权力、履行各自的义务、维护各自的权利,发扬协作精神,处理好“伙伴关系”,做好各项管理工作,使项目目标得到完整的体现。
虽然工程承包合同是业主和承包商双方的一个协议,包括若干合同文件,但合同管理的深层涵义,应该引伸到合同协议签订之前,从下面三个方面来理解合同管理,才能做好合同管理工作:
1、做好合同签订前的各项准备工作
虽然合同尚未签订,但合同签订前各方的准备工作,对做好合同管理至关重要。
业主一方的准备工作包括合同文件草案的准备、各项招标工作的准备,做好评标工作,特别是要做好合同签订前的谈判和合同文稿的最终定稿。
合同中既要体现出在商务上和技术上的要求,有严谨明确的项目实施程序,又要明确合同双方的义务和权利。对风险的管理要按照合理分担的精神体现到合同条件中去。
业主方的另一个重要准备工作即是选择好监理工程师(或业主代表,CM经理等)。最好能提前选定监理单位,以使监理工程师能够参与合同的制定(包括谈判,签约等)过程,依据他们的经验,提出合理化建议,使合同的各项规定更为完善。
承包商一方在合同签订前的准备工作主要是制定投标战略,作好市场调研,在买到招标文件之后,要认真细心地分析研究招标文件,以便比较好地理解业主方的招标要求。在此基础上,一方面可以对招标文件中不完善以至错误之处向业主方提出建议,另一方面也必须做好风险分析,对招标文件中不合理的规定提出自己的建议,并力争在合同谈判中对这些规定进行适当的修改。
2、加强合同实施阶段的合同管理
这一阶段是实现合同内容的重要阶段,也是一个相当长的时期。在这个阶段中合同管理的具体内容十分丰富,而合同管理的好坏直接影响到合同双方的经济利益。
3、提倡协作精神
合同实施过程中应该提倡项目中各方的协作精神,共同实现合同的既定目标。在合同条件中,合同双方的权利和义务有时表现为相互间存在矛盾,相互制约的关系,但实际上,实现合同标的必然是一个相互协作解决矛盾的过程,在这个过程中工程师起着十分重要的协调作用。一个成功的项目,必定是业主、承包商以及工程师按照一种项目伙伴关系,以协作的团队精神来共同努力完成项目。
二、工程承包合同各方的合同管理
(一)业主对合同的管理
业主对合同的管理主要体现在施工合同的前期策划和合同签订后的监督方面。业主要为承包商的合同实施提供必要的条件;向工地派驻具备相应资质的代表,或者聘请监理单位及具备相应资质的人员负责监督承包商履行合同。
(二)承包商的合同管理
承包商的工程承包合同管理是最细致、最复杂,也是最困难的合同管理工作,我们主要以它作为论述对象。
在市场经济中,承包商的总体目标是,通过工程承包获得盈利。这个目标必须通过两步来实现:
(1) 通过投标竞争,战胜竞争对手,承接工程,并签订一个有利的合同。
(2)在合同规定的工期和预算成本范围内完成合同规定的工程施工和保修责任,全面地正确地履行自己的合同义务,争取盈利。同时,通过双方圆满的合作,工程顺利实施,承包商赢得了信誉,为将来在新的项目上的合作和扩展业务奠定基础。
这要求承包商在合同生命期的每个阶段都必须有详细的计划和有力的控制,以减少失误,减少双方的争执,减少延误和不可预见费用支出。这一切都必须通过合同管理来实现。
承包合同是承包商在工程中的最高行为准则。承包商在工程施工过程中的一切活动都是为了履行合同责任。所以,广义地说,承包工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。在市场经济环境中,施工企业管理和工程项目管理必须以合同管理为核心。这是提高管理水平和经济效益的关键。
但从管理的角度出发,合同管理仅被看作项目管理的一个职能,它主要包括项目管理中所有涉及到合同的服务性工作。其目的是,保证承包商全面地、正确地、有秩序地完成合同规定的责任和任务,它是承包工程项目管理的核心和灵魂。
(三)监理工程师的合同管理
业主和承包商是合同的双方,监理单位受业主雇佣为其监理工程,进行合同管理。负责进行工程的进度控制、质量控制、投资控制以及做好协调工作。他是业主和承包商合同之外的第三方,是独立的法人单位。
监理工程师对合同的监督管理与承包商在实施工程时的管理的方法和要求都不一样。承包商是工程的具体实施者,他需要制定详细的施工进度和施工方法,研究人力、机械的配合和调度,安排各个部位施工的先后次序以及按照合同要求进行质量管理,以保证高速优质地完成工程。监理工程师则不去具体地安排施工和研究如何保证质量的具体措施,而是宏观上控制施工进度,按承包商在开工时提交的施工进度计划以及月计划、周计划进行检查督促,对施工质量则是按照合同中技术规范,图纸内的要求去进行检查验收。监理工程师可以向承包商提出建议,但并不对如何保证质量负责,监理工程师提出的建议是否采纳,由承包商自己决定,因为他要对工程质量和进度负责。对于成本问题,承包商要精心研究如何去降低成本,提高利润率。而工程师主要是按照合同规定,特别是工程量表的规定,严格为业主把住支付这一关,并且防止承包商的不合理的索赔要求,监理工程师的具体职责是在合同条件中规定的,如果业主要对监理工程师的某些职权作出限制,他应在合同专用条件中作出明确规定。
三、合同管理与企业管理的关系
对于企业来说,企业管理都是以盈利为目的的。而赢利来自于所实施的各个项目,各个项目的利润来自于每一个合同的履行过程,而在合同的履行过程中能否获利,又取决于合同管理的好坏。因此说,合同管理是企业管理的一部分,并且其主线应围绕着合同管理,否则就会与企业的盈利目标不一致。
第二节 合同管理的任务和主要工作
工程施工过程是承包合同的实施过程。要使合同顺利实施,合同双方必须共同完成各自的合同责任。在这一阶段承包商的根本任务要由项目部来完成,即项目部要按合同圆满地施工。
一个不利的合同,如条款苛刻、权利和义务不平衡、风险大,确定了承包商在合同实施中的不利地位和败势。这使得合同实施和合同管理很为艰难。但通过有力的合同管理可以减轻损失或避免更大的损失。
一个有利的合同,如果在合同实施过程中管理不善,同样也不会有好的工程经济效益。这已经被许多经验教训所证明得标难,实施合同更难。
目前,我国的许多承包公司常常很注重合同的签订,也知道合同一字千金,所以谈判非常认真,字斟句酌,能签订一个比较有利的合同。但签约后将合同锁入抽屉,打入“冷宫”,不作分析和研究,疏于合同实施阶段的合同管理工作,特别是施工现场的合同管理工作,所以经常出现工程管理失误,经常失去索赔机会或经常反为对方索赔,造成合同有利,而工程却亏本的现象。
而国外有经验的承包商十分注重工程实施中的合同管理,通过合同实施管理不仅可以圆满地完成合同责任,而且可以挽回合同签订中的损失,改变自己的不利地位,通过索赔等手段增加工程利润。所以在工作中“天天念合同经”,天天分析和对照合同,虽然合同不利,而工程却可盈利。
一、工程施工中合同管理的任务
项目经理和企业法定代表人签订“项目管理目标责任书”后,项目经理部合同管理机构和人员如合同工程师、合同管理员向各工程小组负责人和分包商人员学习和分析合同,进行合同交底工作。项目经理部着手进行施工准备工作。现场的施工准备一经开始,合同管理的工作重点就转移到施工现场,直到工程全部结束。
在工程施工阶段合同管理的基本目标是,全面地完成合同责任,按合同规定的工期、质量、价格(成本)要求完成工程。在整个工程施工过程中,合同管理的主要任务如下:
(一)签订好分包合同、各类物资的供应合同及劳务分包合同。保证项目顺利实施。
(二)给项目经理和项目管理职能人员、各工程小组、所属的分包商在合同关系上以帮助,进行工作上的指导,如经常性地解释合同,对来往信件、会谈纪要等进行合同法律审查。
(三)对工程实施进行有力的合同控制,保证项目部正确履行合同,保证整个工程按合同、按计划、有步骤、有秩序地施工,防止工程中的失控现象。
(四)及时预见和防止合同问题,以及由此引起的各种责任,防止合同争执和避免合同争执造成的损失。对因干扰事件造成的损失进行索赔,同时又应使承包商免于对干扰事件和合同争执的责任,处于不能被索赔的地位(即反索赔)。
(五)向各级管理人员和向业主提供工程合同实施的情况报告,提供用于决策的资料、建议和意见。
在施工阶段,需要进行管理的合同包括:工程承包合同、施工分包合同、物资采购合同、租赁合同、保险合同、技术合同和货物运输合同等。因此,合同管理的内容比较广泛但重点应放在承包商与业主签订的工程承包合同,它是合同管理的核心。
二、合同管理的主要工作
合同管理人员在这一阶段的主要工作有如下几个方面:
(一)建立合同实施的保证体系,以保证合同实施过程中的一切日常事务性工作有秩序地进行,使工程项目的全部合同事件处于控制中,保证合同目标的实现。
(二)监督工程小组和分包商按合同施工,并做好各分合同的协调和管理工作。以积极合作的态度完成自己的合同责任,努力做好自我监督。
同时也应督促和协助业主和工程师完成他们的合同责任,以保证工程顺利进行。许多工程实践证明,合同所规定的权力,只有靠自己努力争取才能保证其行使,防止被侵犯。如果承包商自己放弃这个努力,虽然合同有规定,但也不能避免损失。例如承包商合同权益受到侵犯,按合同规定业主应该赔偿,但如果承包商不提出要求(如不会索赔,不敢索赔,超过索赔有效期,没有书面证据等),则承包商权力得不到保护,索赔无效。
(三)对合同实施情况进行跟踪;收集合同实施的信息,收集各种工程资料,并做出相应的信息处理;将合同实施情况与合同分析资料进行对比分析,找出其中的偏离,对合同履行情况做出诊断;向项目经理提出合同实施方面的意见、建议,甚至警告。
(四)进行合同变更管理。这里主要包括参与变更谈判,对合同变更进行事务性处理,落实变更措施,修改变更相关的资料,检查变更措施落实情况。
(五)日常的索赔和反索赔
这里包括两个方面:
1、与业主之间的索赔和反索赔;
2、与分包商及其他方面之间的索赔和反索赔。
在工程实施中,承包商与业主、总(分)包商、材料供应商、银行等之间都可能有索赔或反索赔。合同管理人员承担着主要的索赔(反索赔)任务,负责日常的索赔(反索赔)处理事务。主要有:
(1)对收到的对方的索赔报告进行审查分析,收集反驳理由和证据,复核索赔值,起草并提出反索赔报告。
(2)对由于干扰事件引起的损失,向责任者(业主或分包商等)提出索赔要求;收集索赔证据和理由,分析干扰事件的影响,计算索赔值,起草并提出索赔报告。
(3)参加索赔谈判,对索赔(反索赔)中所涉及到的问题进行处理。
索赔和反索赔是合同管理人员的主要任务之一,所以,他们必须精通索赔(反索赔)业务。
第三节 工程承包企业合同管理
一、工程承包企业合同管理的层次与内容
依据我国《建设工程项目管理规范》GB/T50326-2001(以下简称《规范》)施工项目管理的含义为:企业运用系统的观点、理论和科学技术对施工项目进行的计划、协调、组织、监督、控制、协调等全过程管理。《规范》规定企业在进行施工项目管理时,应实行项目经理责任制。项目经理责任制确立了企业的层次及其相互关系。企业分为企业管理层、项目管理层和劳务作业层。企业管理层首先应制定和健全施工项目管理制度,规范项目管理;其次应加强计划管理,保证资源的合理分布和有序流动,并为项目生产要素的优化配置和动态管理服务;再次,应对项目管理层的工作进行全过程的指导、监督和检查。项目管理层对资源优化配置和动态管理,执行和服从企业管理层对项目管理工作的监督、检查和宏观调控。企业管理层与劳务作业层应签订劳务分包合同。项目管理层与劳务作业层应建立共同履行劳务分包合同的关系。
因此,承包企业的合同管理和实施模式,一般分为公司和项目经理部两级管理方法,重点突出具体施工工程的项目经理部的管理作用。
(一)企业层次的合同管理
承包公司为获取盈利,促使企业不断发展,其合同管理的重点工作是了解各地工程信息,组织参加各工程项目的投标工作。对于中标的工程项目,作好合同谈判工作,合同签订后,在合同的实施阶段,承包商的中心任务就是按照合同的要求,认真负责地、保证质量地按规定的工期完成工程并负责维修。
因此,在合同签订后承包商的首要任务选定工程的项目经理,负责组织工程项目的经理部及所需人员的调配、管理工作,协调各正在实施工程的各项目之间的人力、物力、财力安排和使用,重点工程材料和机械设备的采购供应工作。进行合同的履行分析,向项目经理和项目管理小组和其他成员、承包商的各工程小组、所属的分包商进行合同交底,给予在合同关系上的帮助和进行工作上的指导,如经常性的解释合同,对来往信件、会谈纪要等进行合同法律审查;对合同实施进行有力的合同控制,保证承包部正确履行合同,保证整个工程按合同、按计划、有步骤、有秩序地施工,防止工程中的失控现象,以获得赢利,实现企业的经营目标等。另外还有工程中的重大问题与业主的协商解决等。
(二)项目层次的合同管理
项目经理部是工程承包公司派往工地现场实施工程的一个专门组织和权力机构,负责施工现场的全面工作。由他们全面负责工程施工过程中的合同管理工作,以成本控制为中心,防止合同争执和避免合同争执造成的损失,对因干扰事件造成的损失进行索赔,同时应使承包商免于干扰事件和合同争执的责任,而处于不能被索赔的地位;向各级管理人员和向业主提供工程合同实施的情况报告,提供用于决策的资料、建议和意见。承包公司应合理地建立施工现场的组织机构并授予相应的职权,明确各部门的任务,使项目经理部的全体成员齐心协力地实现项目的总目标并为公司赢得可观的工程利润。
其工作流程如图15-1 所示
图15-1
二、工程承包合同管理的一般特点
(一)承包合同管理期限长。
由于工程承包活动是一个渐进的过程,工程施工工期长,这使得承包合同生命期长。它不仅包括施工期,而且包括招标投标和合同谈判以及保修期,所以一般至少两年,长的可达5年或更长的时间。合同管理必须在从领取标书直到合同完成并失效这么长的时间内连续地、不间断地进行。
(二)合同管理的效益性。
由于工程价值量大,合同价格高,使合同管理的经济效益显著。合同管理对工程经济效益影响很大。合同管理得好,可使承包商避免亏本,盈得利润,否则,承包商要蒙受较大的经济损失。这已为许多工程实践所证明。对于正常的工程,合同管理成功和失误对工程经济效益产生的影响之差能达工程造价的20%。合同管理中稍有失误即会导致工程亏本。
(三)合同管理的动态性。
由于工程过程中内外的干扰事件多,合同变更频繁。常常一个稍大的工程,合同实施中的变更能有几百项。合同实施必须按变化了的情况不断地调整,因此,在合同实施过程中,合同控制和合同变更管理显得极为重要,这要求合同管理必须是动态的。
(四)合同管理的复杂性。
合同管理工作极为复杂、繁琐,是高度准确和精细的管理。其原因是:
1、现代工程体积庞大,结构复杂,技术标准、质量标准高,要求相应的合同实施的技术水平和管理水平高。
2、现代工程合同条件越来越复杂,这不仅表现在合同条款多,所属的合同文件多,而且与主合同相关的其它合同多。例如在工程承包合同范围内可能有许多分包、供应、劳务、租赁、保险合同。它们之间存在极为复杂的关系,形成一个严密的合同网络。
3、工程的参加单位和协作单位多,即使一个简单的工程就涉及业主、总包 、分包、材料供应商、设备供应商、设计单位、监理单位、运输单位、保险公司、银行等十几家甚至几十家。各方面责任界限的划分,在时间上和空间上的衔接和协调极为重要,同时又极为复杂和困难。
4、合同实施过程复杂,从购买标书到合同结束必须经历许多过程。签约前要完成许多手续和工作;签约后进行工程实施,有许多次落实任务,检查工作,会办,验收。要完整地履行一个承包合同,必须完成几百个甚至几千个相关的合同事件,从局部完成到全部完成。在整个过程中,稍有疏忽就会导致前功尽弃,造成经济损失。所以必须保证合同在工程的全过程和每一个环节上都顺利实施。
5、在工程施工过程中,合同相关文件,各种工程资料汗牛充栋。在合同管理中必须取得、处理、使用、保存这些文件和资料。
(五)合同管理的风险性
一是由于工程实施时间长,涉及面广,受外界环境的影响大,如经济条件、社会条件、法律和自然条件的变化等。这些因素承包商难以预测,不能控制,但都会妨碍合同的正常实施,造成经济损失。
二是合同本身常常隐藏着许多难以预测的风险。由于建筑市场竞争激烈,不仅导致报价降低,而且业主常常提出一些苛刻的合同条款,如单方面约束性条款和责权利不平衡条款,甚至有的发包商包藏祸心,在合同中用不正常手段坑人。承包商对此必须有高度的重视,并有对策,否则必然会导致工程失败。
(六)合同管理作为工程项目管理一项管理职能,有它自己的职责和任务。但它又有其特殊性:
1、由于它对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用,所以它又是综合性的全面的高层次的管理工作。
2、 合同管理要处理与业主,与其它方面的经济关系,所以它又必须服从企业经营管理,服从企业战略,特别在投标报价、合同谈判、合同执行战略的制定和处理索赔问题时,更要注意这个问题。
三、合同管理组织机构的设置
合同管理的任务必须由一定的组织机构和人员来完成。要提高合同管理水平,必须使合同管理工作专门化和专业化,在承包企业和工程项目组织中设立专门的机构和人员负责合同管理工作。
对不同的企业组织和工程项目组织形式,合同管理组织的形式不一样,通常有如下几种情况:
工程承包企业设置合同管理部门(科室)
由合同管理部门专门负责企业所有工程合同的总体管理工作。主要包括:
(一)收集市场和工程信息;
(二)参与投标报价,对招标文件,对合同草案进行审查和分析;
(三)对工程合同进行总体策划;
(四)参与合同谈判与合同的签订;
(五)向工程项目派遣合同管理人员;
(六)对工程项目的合同履行情况进行汇总、分析,对工程项目的进度、成本和质量进行总体计划和控制;
(七)协调各个项目的合同实施;
(八)处理与业主,与其它方面重大的合同关系;
(九)具体地组织重大索赔工作;
(十)对合同实施进行总的指导,分析和诊断。
设立专门的项目合同管理小组
对于大型的工程项目,设立项目的合同管理小组,专门负责与该项目有关的合同管理工作。
如在美国凯撒公司的项目管理组织结构中,将合同管理小组纳入施工组织系统中。在工程项目组织中设立合同部,设有合同经理、合同工程师和合同管理员。
设合同管理员
对于一般的项目,较小的工程,可设合同管理员。他在项目经理领导下进行施工现场的合同管理工作。
而对于处于分包地位,且承担的工作量不大,工程不复杂的承包商,工地上可不设专门的合同管理人员,而将合同管理的任务分解下达给其它职能人员,由项目经理作总的协调工作。
聘请合同管理专家
对一些特大型的,合同关系复杂、风险大、争执多的项目,如在国际工程中,有些承包商聘请合同管理专家或将整个工程的合同管理工作委托给咨询公司或管理公司。这样会大大提高工程合同管理水平和工程经济效益,但花费也比较高。
四、建筑企业工程承包合同管理的主要工作
合同签订前的准备阶段的合同管理
(一)概述
1、承包商合同管理的基本目标
合同签订前的准备阶段里,承包商的主要任务就是参加投标竞争并争取中标。招标投标是工程承包合同的形成过程。在承包工程中,合同是影响利润最主要的因素,因此,每个承包商都十分重视招标投标阶段的每一个环节,关心如何签订一个有利合同的问题。
在合同签订前,合同当事人可以利用法律赋予的平等权力,进行对等谈判,充分协商修改合同。按合同法原则,合同必须是双方当事人真实的完全一致的意思表达。而合同一经签订,只要它合法、有效,即具有法律约束力,受到法律保护,它即成为工程项目中合同双方的最高法律,双方的权利和义务就被限制在合同上。首先双方必须严格履行合同,任何人无权单方面修改或撤销合同;如果一方违约,造成对方损失,违约方必须承担经济损失的赔偿责任;如果合同执行中遇到问题,发生争执,也首先按合同规定解决。所以合同不利,常常连法律专家和合同管理专家也无能为力。作为一个承包商必须十分重视招标投标阶段的合同管理工作。
在招标投标过程中,承包商的主要目标有:
(1)提出有竞争力的有利报价
投标报价是承包商对业主要约邀请(招标文件)做出的一种要约行为。它在投标截止期后即具有法律效力。报价是能否取得承包工程资格,取得合同的关键。报价必须符合两个基本要求:
1)报价有利。承包商都期望通过工程承包取得盈利,所以报价应包含承包商为完成合同规定的义务的全部费用支出和期望获得的利润。
2)报价有竞争力。由于通过资格预审,参加投标竞争的许多承包商都在争夺承包工程资格。他们之间主要通过报价进行竞争。承包商不仅要争取在开标时被业主选中,有资格和业主进行议价谈判,而且必须在议价谈判中击败竞争对手,中标。所以承包商的报价又应是低而合理的。一般地说,报价越高,竞争力越小。
(2)签订合理有利的合同。
签订一份完备的、周密的、含义清晰的同时又是责权利关系平衡的有利合同,以减少合同执行中的漏洞、争执和不确定性。
对承包商来说,有利的合同,可以从如下几个方面定性地评价:合同条款比较优惠或有利;合同价格较高,或适中;合同风险较小;合同双方责权利关系比较平衡;没有苛刻的、单方面的约束性条款等。
2、承包商的主要工作
在这一阶段承包商的主要工作包括:
(1)投标决策
承包商通过承包市场调查,大量收集招标工程信息。在许多可选择的招标工程中,综合考虑工程特点、自己的实力、业主状况、承包市场状况和竞争者状况等,选择自己的投标方向。这是承包商的一次重要决策。
承包商在决定参加投标后,首先通过业主的资格预审,获得招标文件。这是合同双方的第一次互相选择:承包商有兴趣参加该工程的投标竞争,并证明自己能够很好地完成该工程的施工任务;业主觉得承包商符合招标工程的基本要求,是一个可靠的、有履约能力的公司。只有通过资格预审,承包商才能有资格购买招标文件,参与投标竞争。
按照诚实信用原则,业主应提出完备的招标文件,尽可能详细地、如实地、具体地说明拟建工程情况,合同条件,出具准确的、全面的规范、图纸、工程地质和水文资料,为承包商的合同分析和工程报价提供方便。所以,承包商一经取得招标文件,则合同管理工作即告开始。
(2)承包商编标和投标
为了达到既能中标取得工程,又能在实施后赢得利润的目的,承包商必须做好如下几方面工作:
1)全面分析和正确理解招标文件
招标文件是业主向承包商的要约邀请,几乎包括了全部合同文件。它确定的招标条件和方式、合同条件、工程范围和工程的各种技术文件是承包商报价的依据,也是双方商谈的基础。承包商必须按照招标文件的各项要求进行报价、投标和施工。所以,承包商必须全面分析和正确理解招标文件,弄清楚业主的意图和要求。能够较正确地估算完成合同所需费用。
承包商一经提出报价,做出承诺(投标,业主授予合同),则它即具有法律约束力。一般合同都规定,承包商对招标文件的理解自行负责即由于对招标文件理解错误造成的报价失误由承包商承担,业主不负责任。因此,招标文件的分析应准确、清楚,达到一定的深度。
承包商在招标文件分析中发现的问题,包括矛盾、错误、二义性,自己不理解的地方,应在标前会议上公开向业主(工程师)提出,或以书面的形式提出。按照招标规则和诚实信用原则,业主(工程师)应做出公开的明确的书面答复。这些答复作为这些问题的解释,有法律约束力。承包商切不可随意理解合同,导致盲目投标。
2)全面的环境调查
承包合同是在一定的环境条件下实施的。工程环境对工程实施方案、合同工期和费用有直接的影响。工程环境又是工程风险的主要根源。承包商必须收集、整理、保存一切可能对实施方案、工期和费用有影响的工程环境资料。这不仅是工程预算和报价的需要,而且是作施工方案、施工组织、合同控制,索赔(反索赔)的需要。
工程环境包括工程项目所在地,以及工程的具体环境。环境调查有极其广泛的内容,它包括:
①与工程项目相关的主要法律及其基本精神,如合同法、工程招投标法、环保法等。工程所在地法规、规章或管理办法等。
②调查市场和价格,例如建筑工程、建材、劳动力、运输等的市场供应情况和价格水平,生活费用价格,通讯、能源等的价格,设备购置和租赁条件和价格等。
③业主的经济状况、资信、建设资金的落实情况,业主和工程师能否公平合理地对待承包商等。
④自然条件方面的包括:气候,如气温、温度、降雨量、雨季分布及天数;可以利用的建筑材料资源,如砂、石、土壤等;工程的水文、地质情况、施工现场地形、平面布置、道路、给排水、交通工具及价格、能源供应、通讯等;各种不可预见的自然灾害的情况,如地震、洪水、暴雨、风暴等。
⑤参加投标的竞争对手情况,如他们的能力、业绩、优势、目前所实施工程的情况、可能的报价水平等。
⑥过去同类工程的情况,包括价格水平、工期、合同及合同的执行情况、经验教训等。
⑦其它方面,例如当地有关部门的办事效率和所需各种费用;当地的风俗习惯、生活条件和方便程度;当地人的商业习惯;当地人的文化程度、技术水平等。
环境调查工作首先要保证真实可靠,反映实际;其次是要具有全面性,应包括对实施方案的编制、编标报价、合同实施有重大影响的各种信息,不能有任何遗漏。国外许多大的承包公司制定标准格式,固定调查内容(栏目)的调查表,并由专人负责处理这方面的事务。这样不仅不会遗漏应该调查的内容,而且使整个调查工作规范化、条理化。第三,工程环境的调查不仅要了解过去和目前情况,还需预测其趋势和将来情况。第四是所调查的资料应系统化,建立文档保存。因为许多资料不仅是报价的依据,而且是施工过程中索赔的依据。
3)确定实施方案
首先实施方案是工程预算的依据。不同的实施方案则有不同的工程预算成本,则有不同的报价。其次是业主选择承包商的重要决定因素。在投标书中承包商必须向业主说明拟采用的实施方案和工程总的进度安排。业主以此评价承包商投标的科学性、安全性、合理性和可靠性。
承包商的实施方案是按照自己的实际情况(如技术装备水平、管理水平、资源实应能力、资金等),在工程具体环境中完成合同所规定的义务(工程规模、业主总工期要求、技术标准)的措施和手段。
4)工程预算
工程预算是核算承包商为全面地完成招标文件所规定的义务所必需的费用支出。它是承包商的保本点,是工程报价的基础。而报价一经被确认,即成合同价格,则承包商必须按这个价格完成合同所规定的工程施工,并修补其任何缺陷。所以承包商必须按实际情况作工程预算。工程预算的计算基础包括:
①招标文件确定的承包商的合同责任、工程范围和详细的工作量。复核业主所给工程量表中的工程量。
②工程环境,特别是劳动力、材料、机械、分包工程以及其它费用项目的价格水平;
③具体的实施方案,以及在这种工程环境中,按这种实施方案施工的生产效率和资源消耗水平。
5)制定报价策略并作出报价
在预算成本的基础上承包商确定工程的投标报价。这里必须注意报价策略,承包商的报价策略是经营策略的重要组成部分。报价策略必须综合考虑承包商的经营总战略。建筑市场竞争激烈程度(特别是参加本工程投标竞争的主要对手情况),工程的特点,企业的特点和合同的风险程度等因素,以调整不可预见风险费和利润水平。
投标报价策略主要解决如下问题:
在预算成本的基础上如何考虑,以及考虑多少利润和不可预见风险费?
如何进行报价?
在报价中采取什么措施击败竞争对手,使报价既有利,又富有竞争力?
6)编制投标文件,递送标书。
按照招标文件的要求填写投标文件,并准备相应的附件,在投标截止期前送达业主。投标文件作为合同的一部分,它是承包商提交的最重要的文件。
(3)向业主澄清投标书中的有关问题。
按照通常的招标投标规则,开标后,业主选3~5家投标有效且报价低而合理的投标商作详细评标。评标是业主(工程师)对投标文件进行全面分析,在分析中发现的问题、矛盾、错误、不清楚的地方,业主(工程师)一般要求承包商在澄清会议上作出答复、解释,也包括对不合理的实施方案、组织措施或工期作出修改。
澄清会议是承包商与业主的又一次重要的正式接触,入围的几家承包商进行更为激烈的竞争,任何人都不可以掉以轻心。虽然在招标文件中都规定定标前不允许调整合同价格,承包商提出的优惠条件也不做为评标依据,但许多的承包商常常提出优惠的条件吸引业主,提高自己报价的竞争力。
(4)合同谈判(中标后谈判)
经过多方接触、商讨,业主对投标文件作最终评定,确定一中标人,并发出中标通知书,则双方应商签承包合同协议书。
在这过程中,承包商应利用机会进行认真的合同谈判。尽管按照招标文件要求,承包商在投标书中已明确表示对招标文件中的投标条件、合同条件的认可(完全响应和承诺),并受它的约束,但合同双方通常都希望进一步商谈。这对双方都有利,双方可以进一步讨价还价,业主希望得到更优惠的服务和价格,承包商希望得到一个合理的价格,或改善合同条件。议价谈判和修改合同条件是合同谈判的主要内容。因为,一方面,价格是合同的主要条款之—;另一方面,价格的调整常常伴随着合同条款的修改;反之,合同条款的修改也常常伴随着价格的调整。
对招标文件分析中发现的合同问题和风险,如不利的、单方面约束性的、风险型的条款,可以在这个阶段争取修改。承包商可以通过向业主提出更为优惠的条件,以换取对合同条件的修改,如进一步降低报价;缩短工期;延长保修期;提出更好的、更先进的实施方案,技术措施;提出新的服务项目,扩大服务范围等。
但中标后谈判的最终主动权在业主。如果虽经谈判,但双方未能达成一致,则还按原投标书和中标通知书内容确定合同。
3、承包商合同管理的基本任务
通过招标投标形成合同是工程承包合同的特点,又是承包商的业务承接方式。在招标投标过程中承包商处于十分艰难的不利的境地。这是因为:
首先,业主采用招标委托工程,形成了工程的买方市场,几家、十几家甚至几十家承包商竞争一个工程,最终只能一家中标,所以竞争十分激烈,业主总是掌握主动权。
业主起草招标文件,常提出十分苛刻的招标条件和合同条件,而且不容许承包商修改这些条件。许多招标文件规定承包商必须完全响应,不许提出保留意见,否则作为无效标处理。
尽管合同风险很大,承包商为了在竞争激烈的承包市场中获胜中标,不惜竞相提出优惠条件,压低报价,以提高报价竞争力。
其次,由于时间和费用的限制,在投标期间承包商不可能有很多时间和精力去作详细的环境调查和详细的计划,这必然影响投标报价的精度。
第三是招标文件和合同条件中通常有业主开脱责任的条款,如:
承包商对现场以及周围环境作了调查,对调查结果满意,达到能够正确估算费用和工期的程度,并认为已取得对影响投标的风险、意外事件和其它各种情况的所有资料。
按照合同原则和招标文件规定,承包商是经过认真阅读和研究招标文件,并全面、正确地理解了合同精神,明确了自己的责任和义务,对招标文件的理解自行负责。
承包商对投标书以及报价的正确性、完备性满意。这报价已包括了他完成全部合同义务的花费,如果报价出现如错报、漏报等问题,则均由承包商自己负责。
承包商对环境条件应有一个合理预测,只有出现有经验的承包商(在投标时承包商是申明他是“有经验的”)不能预测的情况,才能对他免责。
有些合同中业主提出更为苛刻的条件,让承包商承担地质、环境等风险。
如果出现合同争执,调解人、仲裁人、法庭解决争执时都采用合同字面意义解释合同,并认定双方都清楚理解并一致同意合同内容。
第四是业主的招标文件常常不清楚、不细致。有时业主为了抢工期用初步设计资料招标,加上合同条件苛刻,如采用固定总价合同。工程投标期短,承包商无力、常常也无法进行详细的计划、研究。这一切表明,承包商的投标风险很大。
从上述分析来看,要签订一个有利的合同是十分不易的,企业和项目的各种人员要共同努力、协调工作。完成好下列的合同管理工作:
(1)投标决策工作,例如投标方向的选择,投标策略的制定,
(2)招标文件及合同条件的审查分析工作。这通常由合同管理者承担。合同管理在承包合同形成过程中,即在报价和合同谈判中起着重要作用。它从如下几个方面积极配合承包商制定报价策略,配合主谈人的谈判:
1)进行招标文件分析和合同文本审查。
2)进行工程合同的策划。
3)进行合同风险分析。
4)为工程预算、报价、合同谈判和合同签订提供决策的信息、建议、意见、甚至警告,对合同修改进行法律方面的审查。
4、合同状态研究
(1)合同状态的基本概念
对于一个工程合同,什么样的价格合理?什么样的条款公平或不苛刻?如何分析和评价双方的责任和风险以及风险的大小?
这不仅是由合同的内容(文字表达),而且是由合同签订和实施的内部和外部各方面的因素决定的。工程承包合同是整体的概念,必须整体地理解和把握。这个整体不仅包括全部合同条款、全部合同文件,而且还包括合同签订和实施的内部和外部的各种因素。
从上面合同形成过程的分析可见:合同价格以工程预算为基础;工程预算又以合同条件(包括合同责任、工程范围和详细的工程量)、工程环境、具体实施方案(包括工期、技术组织措施等)为基础。这几个方面互相联系、互相影响,又互相制约,共同构成本工程的“合同状态”。合同状态是合同签订时各方面要素的总和。
(2)合同状态各因素之间的关系
合同的签订是双方对合同状态的一致承诺。合同状态各因素之间存在着极其复杂的内部联系,如果在工程中某一因素变化,打破“合同状态”,则应按合同规定调整“合同状态”,以达到新的平衡。如
1)合同文件的修改、变更,会造成承包商工程范围、工作内容、性质、合同责任的变化,如设计文件的修改;业主要求承包商完成合同规定以外的义务;业主对工程有新的要求;合同文件错误,包括设计错误、业主下达错误指令、提供错误信息等等。对此常须修改实施方案(包括延长工期),并按规定调整合同价格。
2)环境变化。环境变化是工程的外部风险,这在工程中极为常见,它会引起实施方案的变化和价格的调整。例如FIDIC合同规定,当出现一个有经验的承包商也无法预料的除现场气候条件以外的外界障碍或条件,则应延长工期,调整合同价格。
3)实施方案的变化。通常实施方案由承包商制定,作为投标文件的附件供业主审查。承包商对实施方案的完备性、稳定和安全负责。
在工程施工中如果业主要求修改已定的实施方案,例如指令承包商采用更先进的设备和工艺,缩短或延长工期,变更实施顺序,则应调整合同价格。即使在澄清会议上或在合同谈判中,业主如果建议或要求投标人修改实施方案,投标人有权要求修改报价。或由于业主不能完成他的合同责任而造成对实施方案的干扰,则应调整合同价格,延长工期。或由于环境变化造成实施方案的变化,则应由合同规定的风险承担人承担损失,属于承包商风险和责任造成实施方案的变化,由承包商自己负责;属于业主风险和责任的,则必须调整合同价格。
由此可见,“合同状态”四个方面互相联系、互相影响,其中,合同价格是核心。
(3)“合同状态”的作用
1)给人们以整体合同的概念。在分析合同文件,作报价,进行合同谈判,合同实施控制中必须有联系地,系统地看问题,考虑“合同状态”的各个要素。一个合同条款是否有风险,或风险大小如何,不仅要看它的表达,而且要看该合同的具体环境,合同价格所包括的内容,所采用的实施方案等。所以无论承包商、监理工程师还是业主,都必须有“合同状态”的概念。
2)“合同状态”确定的是一个完整的系统的工程计划,所以又常被称为“计划状态”。这个计划包括了双方责任、工期、实施方案、费用、环境,并考虑了它们之间的有机联系,所以是全面的。能符合并充分体现项目的整体目标。
3)作为合同实施的依据。双方履行合同实质上是实施“合同状态”。即在确定的环境中,按预定的实施方案,完成合同规定的义务。所以合同状态又是项目控制的依据。
4)确定“合同状态”的各项文件是索赔(反索赔)和争执解决的依据。承包商的索赔实质上是工程过程中由于某些因素的变化,使原定“合同状态”被打破,从而按合同规定提出调整合同价格的要求,以建立新的平衡。所以“合同状态”是索赔理由分析、干扰事件影响分析,索赔值计算的依据。在有些国家,人们将承包商(有时将通过初评的几个投标人)编制投标报价的各个依据、计算过程和结果等资料经检查后封存。如果在合同实施中产生重大变更、争执或发生索赔,则再对这些资料进行查阅,以作为分析问题的基础,据此作出调解或仲裁。
5)合同状态的概念将投标、合同签订以及工程施工中各方面和项目管理各种职能工乍联系起来,形成一个完整的体系。例如在投标中合同状态将技术方案、计划、环境、估价、经营等统一起来,建立它们之间的联系(工作过程和信息流程),这对项目经营和管理都是十分重要的。
(二)承包商的合同总体策划
1、合同总体策划基本概念
在建筑工程项目的开始阶段,必须对工程相关的合同进行总体策划,首先确定带根本性和方向性的对整个工程、对整个合同的实施有重大影响的问题。合同总体策划的目标是通过合同保证项目目标的实现。它必须反映建筑工程项目战略和企业战略,反映企业的经营指导方针。它主要确定如下一些重大问题:
(1)如何将项目分解成几个独立的合同?每个合同有多大的工程范围?
(2)采用什么样的委托方式和承包方式?采用什么样的合同形式及条件?
(3)合同中一些重要条款的确定。
(4)合同签订和实施过程中一些重大问题的决策。
(5)相关各个合同在内容上、时间上、组织上、技术上的协调等。
正确的合同总体策划能够保证圆满地履行各个合同,促使各合同达到完善的协调,顺利地实现工程项目的整体目标。
2、合同总体策划的依据
合同双方有不同的立场和角度,但他们有相同或相似的策划研究内容。合同策划的依据主要有:
(1)业主方面:业主的资信、管理水平和能力,业主的目标和动机,期望对工程管理的介入深度,业主对承包商的信任程度,业主对工程的质量和工期要求等
(2)承包商方面:承包商的能力、资信、企业规模、管理风格和水平、目标与动机、目前经营状况、过去同类工程经验、企业经营战略等。
(3)工程方面:工程的类型、规模、特点、技术复杂程度、工程技术设计准确程度、计划程度、招标时间和工期的限制、项目的盈利性、工程风险程度、工程资源(如资金等)供应及限制条件等。
(4)环境方面:建筑市场竞争激烈程度,物价的稳定性,地质、气候、自然、现场条件的确定性等。
以上诸方面是考虑和确定合同问题的基本点。
3、合同总体策划过程
通过合同总体策划,确定工程合同的一些重大问题。它对工程项目的顺利实施,对项目总目标的实现有决定性作用。上层管理者对它应有足够的重视。合同总体策划过程如下:
(1)研究企业战略和项目战略,确定企业和项目对合同的要求。合同必须体现和服从企业和项目战略。
(2)确定合同的总体原则和目标。
(3)分层次、分对象对合同的一些重大问题进行研究,列出可能的各种选择,按照上述策划的依据,综合分析各种选择的利弊得失。
(4)对合同的各个重大问题作出决策和安排,提出合同措施。
在合同策划中有时要采用各种预测、决策方法,风险分析方法、技术经济分析方法,例如专家咨询法、头脑风暴法、因素分析法、决策树、价值工程等。由于它不仅对一个具体的合同,而对整个工程产生影响,所以上层管理者对它要有足够的重视。
4、承包商的合同总体策划
在建筑工程市场中,业主处于主导地位。业主的合同决策,承包商常常必须执行或服从(如招标文件、合同条件)。但承包商有自己的合同策划问题,它服从于承包商的基本目标(取得利润)和企业经营战略。
(1)投标方向的选择
承包商通过市场调查获得许多工程招标信息。他必须就投标方向做出战略决策,他的战略依据是:
1)承包市场情况,竞争的形势,如市场处于发展阶段或处于不景气阶段。
2)该工程竞争者的数量以及竞争对手状况,以预估自己投标的竞争力和中标的可能性。
3)工程及业主状况。
①工程的特点:技术难度,时间紧迫程度,是否为重大的有影响的工程。
②业主的规定和要求,如承包方式、合同种类、招标方式、合同的主要条款。
③业主的资信,如业主是否为资信好的企业家或政府。业主的建设资金准备情况和企业的运行状况。
4)承包商自身的情况,包括本公司的优势和劣势,技术水平,施工力量,资金状况,同类工程经验,现有的在手工程数量等。
投标方向的确定要能最大限度地发挥自己的优势,符合承包商的经营总战略,如正准备发展,力图打开局面,则应积极投标。
通过上述情况分析,可以预测中标的可能性,选择中标可能性大的工程投标。投标方向的选择不是一次性的,在投标过程中都有可能改变。
这几方面同样是承包商制定报价策略和合同谈判策略的基础。
(2)合作方式的选择
在承包合同(主合同)投标前,承包商必须就如何完成合同范围的工程作出决定。因为任何承包商都有可能不能自己独立完成全部工程(即使是最大的公司),一方面可能没有这个能力,另一方面也可能不经济。他须与其他承包商(分包商)合作,就合作方式作出选择。无论是分包还是合伙或成立联合公司,都是为了合作,为了充分发挥各自的技术、管理、财力的优势,以共同承担风险,但不同合作形式其风险分担程度不一样,承包商要根据具体情况,权衡利弊以选择合适的合作形式。
(3)在投标报价和合同谈判中一些重要问题的确定
1)承包商所属各分包(包括劳务、租赁、运输等)合同之间的协调。
2)分包合同的范围、委托方式、定价方式和主要合同条款的确定。
3)承包合同投标报价策略的制定。
4)合同谈判策略的制定等。
(4)确定合同执行战略
合同执行战略是承包商按企业和工程具体情况确定的执行合同的基本方针,例如:
1)企业必须考虑该工程在企业同期许多工程中的地位、重要性,确定优先等级。对重要的有重大影响的工程必须全力保证,在人力、物力、财力上优先考虑,如对企业信誉有重大影响的创牌子工程,大型、特大型工程,对企业准备发展业务的地区的工程等。
2)承包商必须以积极合作的态度和热情圆满地履行合同。在工程中,特别在遇到重大问题时积极与业主合作,以赢得业主的信赖,赢得信誉。例如在中东,有些合同在签订后,或在执行中遇到不可抗力事件(如战争,革命),按规定可以撕毁合同,但有些承包商理解业主的困难,暂停施工,同时采取措施,保护现场,降低业主损失。待干扰事件结束后,继续履行合同。这样不仅保住了合同,取得了利润而且赢得了信誉。
3)对明显导致亏损的工程,特别是企业难以承受的亏损,或业主资信不好,难以继续合作)有时不惜以撕毁合同来解决问题。
4)对有些合理的索赔要求解决不了,承包商在合同执行上可以通过控制进度,通过间接表达履约热情和积极性向业主施加压力和影响以求得合理的解决。
5、工程合同体系中各个合同之间的协调
业主为了实现工程总目标,可能会签订许多主合同;承包商为了完成他的承包合同责任也可能会订立许多分合同。这些合同从宏观上构成项目的合同体系,从微观上它们定义并安排了一些工程活动,共同构成项目的实施过程。在这个合同体系中,相关的同级合同之间,以及主合同和分合同之间存在着复杂的关系,必须对此作出周密的计划和安排。在实际工作中由于这几方面的不协调而造成的工程失误是很多的。合同之间关系的安排及协调不仅是合同策划问题,而且是合同的具体管理问题。
承包商的各个分合同与拟由自己完成的工程(或工作)一齐应能涵盖总承包合同责任。在工作内容上不应有缺陷或遗漏。要系统地进行项目的结构分解,在详细的项目结构分解的基础上列出各个合同的工程量表。要进行项目任务(各个合同或各个承包单位,或项目单元)之间的界面分析,确定各个界面上的工作责任、成本、工期、质量的定义。
分合同必须按照主合同的条件订立,全面反映主合同相关内容。主合同风险要反映在分合同中,由相关的分包商承担。为了保证主合同不折不扣地完成,分合同一般比主合同条款更为严格、周密和具体,对分包单位提出更为严格的要求,所以对分包商的风险更大。各合同所定义的专业工程之间应有明确的界面和合理的搭接。
一般在主合同估价前,就应向各分包商(供应商)询价,或进行洽商,在分包报价的基础上考虑到管理费等因素,作为总包报价,所以分包报价水平常常又直接影响总包报价水平和竞争力。
作为总承包商,周围最好要有一批长期合作的分包商和供应商,作为忠实的伙伴。这是有战略意义的。可以确定一些合作原则和价格水准,这样可以保证分包价格的稳定性。
由各个合同所确定的工程活动不仅要与项目计划(或主合同)的时间要求一致,而且它们之间时间上要协调,即各种工程活动形成一个有序的,有计划的主合同实施活动,例如设计图纸供应与施工,设备、材料供应与运输、土建和安装施工,工程交付与运行等之间应合理搭接。每一个合同都定义了许多工程活动,形成各自的子网络。它们又一齐形成一个项目的总网络。
(三)招标文件的分析
对一般常见的公开招标工程,由业主委托咨询工程师起草招标文件。它是承包商制订方案、工程估价、投标、合同谈判的基础。承包商取得(购得)招标文件后,通常首先进行总体检查,包括文件的完备性,工程招标的法律条件,然后分三部分进行全面分析:第一、招标条件分析。分析的对象是投标人须知,通过分析不仅掌握招标过程和各项要求,对投标报价工作作出具体安排,而且了解投标风险。第二、工程技术文件分析。即进行图纸会审,工程量复核,图纸和规范中的问题分析。在此基础上进行材料、设备的分析,作实施方案,进行询价。第三、合同文本分析。分析的对象是合同协议书和合同条件。这是合同管理的主要任务。
1、合同文本的基本要求
合同文本通常指合同协议书和合同条件等文件。它是合同的核心。它确定了当事人双方在工程中的义务和权益。合同一经签订,它即成为合同双方在工程过程中的最高法律。它的每项条款都与双方的利益相关,影响到双方的成本、费用和收人。所以,人们常说,合同字字千金。
由于建筑工程、建筑生产活动的特点和工程承包合同的作用,对工程承包合同文本有如下基本要求:
(1)内容齐全,条款完整,不能漏项。合同虽在工程实施前起草和签订,但应对工程实施过程中的各种情况都要作出预测、说明和规定,以防止扯皮和争执。
(2)定义清楚、准确,双方工程责任的界限明确,不能含混不清。合同条款应是肯定型的,可执行的。对具体问题,各方该做什么,不该做什么,谁负责,谁承担费用,应十分明确。
(3)内容具体、详细,不能笼统,不怕条文多。双方对合同条款应有统一的解释。在合同签订前,双方应就合同解释进行广泛接触。只有在谈判中麻烦多,纠缠多,才会使执行中争执少,损失少。
(4)合同应体现双方平等互利,即责任和权益,工程(工作)和报酬之间应平衡,合理分配风险,公平地分担工作和责任。但这仅是一般原则,它的具体体现还必须靠签约人努力争取,而且它难以具体地明确地定界和责难,没有衡量的标准。
2、进行合同文本分析的原因
在工程实施过程中,常有如下情况发生:
1)合同签订后才发现,合同中缺少某些重要的必不可少的条款,但双方已签字,难以或不可能再作修改或补充。
2)在合同实施中发现,合同规定含糊,难以分清双方的责任和权益;不同的合同条款,不同的合同文件之间规定和要求不一致。
3)合同条款本身缺陷和漏洞太多,对许多可能发生的情况未作估计和具体规定。有些合同条款都是一些原则性的、抽象的规定,可执行性太差,可操作性不强。合同中出现错误、矛盾和二义性。
4)合同双方对同一合同条款的理解大相径庭。双方在签约前未就合同条款的理解进行沟通。在合同实施过程中,出现激烈的争执。
5)合同一方在合同实施中才发现,合同的某些条款对自己极为不利,隐藏着极大的风险,或过于苛刻,甚至中了对方圈套。
6)有些承包合同合法性不足,例如,合同的签订不符合法定程序;合同中的一些条款,合同实施过程中的有些经济活动与法律相抵触。结果导致整个合同,或合同的部分条款无效。
这在实际工程中都屡见不鲜,即使在一些大的国际工程中也时常发生这些情况。这将导致激烈的合同争执,工程不能顺利实施,合同一方或双方蒙受损失。因此,在取得招标文件之后,必须进行仔细分析,以便能及早解决或采取预防措施。
3、合同文本分析的内容
合同文本分析是一项综合性的、复杂的、技术性很强的工作。它要求合同管理者必须熟悉合同相关的法律、法规;精通合同条款;对工程环境有全面的了解;有承包合同管理的实际工作经验和经历。
通常承包合同文本分析主要有如下几个方面:
(1)承包合同的合法性分析
承包合同必须在合同的法律基础的范围内签订和实施,否则会导致承包合同全部或部分无效。这是一个最严重的,影响最大的问题。承包合同的合法性分析通常包括如下内容:
1)当事人(发包人)的资格审查。发包人具有发包工程、签订合同的资质和权能,例如为法人,或合法的代理人,且工程发包在他的代理业务范围内。
2)工程项目已具备招标投标、签订和实施合同的一切条件,包括:
① 完成相应的报建手续,具有各种工程建设的批准文件。
② 各种工程建设的许可证,建设规划文件,城建部门的批准文件。
③ 招标投标过程符合法定的程序。
3)工程承包合同的内容(条款)和所指的行为符合经济合同法和其它各种法律的要求,例如税赋和免税的规定、外汇额度条款、劳务进出口、劳动保护、环境保护等条款要符合相应的法律规定。
4)有些合同需要公证,或由官方批准才能生效。这应在招标文件中作出特别说明。在国际工程中,有些国家项目、政府工程,在合同签订后,或业主向承包商发出授标意向书(甚至通知书)后,还得经政府批准,合同才能正式生效。这应特别予以注意。
在不同的国家,对不同的工程项目,合同合法性的具体内容可能不同。这方面的审查分析,通常由律师完成。这是对承包合同有效性的控制。
(2)承包合同的完整性分析
一个工程承包合同是要完成一个确定范围的工程施工,则该承包合同所应包含的合同事件(或工程活动),工程本身各种问题的说明,工程过程中所涉及到的、以及可能出现的各种问题的处理,以及双方责任和权益等,应有一定的范围。所以合同的内容应有一定范围。广义地说,承包合同的完整性包括相关的合同文件的完备性和合同条款的完备性。
1)承包合同文件的完备性是指属于该合同的各种文件(特别是工程技术、环境、水文地质等方面的说明文件和技术设计文件等)齐全。在获取招标文件后应作这方面的检查。如果发现不足,则应要求业主(工程师)补充提供。
2)合同条款的完备性是指合同条款齐全,对各种问题都有规定,不漏项。这是合同完整性分析的重点。通常它与使用什么样的合同文本有关:
① 如果采用标准的合同文本,如在国际工程中使用FIDIC条件,则一般该合同完整性问题不太大。因为标准文本条款齐全,内容完整,如果又是一般的工程项目,则可以不作合同的完整性分析。但对特殊的工程,双方有一些特殊的要求,有时需要增加内容,即使FIDIC合同也须作一些补充。 ② 如果未使用标准文本,但存在该类合同的标准文件,则可以以标准文本为样板,将所签订的合同与标准文本的对应条款——对照,则可以发现该合同缺少哪些必需条款。例如签订一个国际土木工程施工合同,而合同文本是由业主自己起草的,则可以将它与FIDIC条件相比,以检查所签订的合同条款的完整性。
③ 对无标准文本的合同类型(如分包合同、劳务合同),则起草者必须进行该类合同的结构分析,确定该类合同的范围和标准结构形式;再将被分析的合同按标准结构拆分开。这样很快即可分析出该合同是否缺少,或缺少哪些必需条款。
合同条件的不完备会造成合同双方对权利和责任理解的错误,会引起承包商和业主计划和组织的失误,最终造成工程不能顺利实施,增加双方合同争执。所以合同双方都应努力签订一个完备的合同。
(3)合同双方责任和权益及其关系分析
合同应公平合理地分配双方的责任和权益,使它们达到总体平衡。首先按合同条款列出双方各自的责任和权益,在此基础上进行它们的关系分析。
在合同中,合同双方的责任和权益是互为前提条件的。业主有一项合同权益,则必是承包商一项合同责任;反之,承包商的一项权益,又必是业主的一项合同责任。而且合同事件之间有一定的连续关系(即逻辑关系),构成合同事件网络。则通过这几方面的分析可以确定合同双方责权利是否平衡,合同有无逻辑问题(即执行上的矛盾)。
在承包合同中要注意合同双方责任和权力的制约关系。
1)如果合同规定业主有一项权力,则要分析该项权力的行使对承包商的影响;该项权力是否需要制约,业主有无滥用这个权力的可能。这样可以提出对这项权力的反制约。如果没有这个制约,则业主的权力不平衡。
例如业主和工程师对承包商的工程和工作的检查权、认可权、满意权、指令权的限制,FIDIC规定,工程师有权要求对承包商的材料、设备、工艺进行合同中未指明或规定的检查,承包商必须执行,甚至包括破坏性检查。但如果检查结果表明材料、工程设备和工艺符合合同规定,则业主应承担相应的损失(包括工期和费用赔偿)。这就是对业主和工程师检查权的限制,防止滥用检查权。
2)如果合同规定承包商有一项责任,则应分析,完成这项合同责任有什么前提条件。如果这些前提条件应由业主提供,或完成,则应作为业主的一项责任,在合同中作明确规定,进行反制约。如果缺少这些反制约,则合同双方责权利关系不平衡。
例如,承包合同规定,承包商必须按规定的日期开工,则同时应规定,业主必须按合同规定及时提供场地、图纸、道路、接通水电,及时划拨预付工程款,办理工程各种许可证,包括劳动力入境、居住、劳动许可证等。这是及时开工的前提条件,必须提出作为对业主的反制约。
3)业主和承包商的责任和权益应尽可能具体、详细,并注意其范围的限定。作为承包商特别应注意合同中对自己的权益的保护条款,例如工期延误罚款的最高限额的规定,索赔条件,仲裁条款,在业主严重违约情况下中止合同的权力及索赔权力等。
例如,某合同中地质资料说明地下为普通地质,砂土。合同条件规定,“如果出现岩石地质,则应根据商定的价格调整合同价”。
这里只有“岩石地质”才能索赔,索赔范围太小,承包商的权益受到限制。因为在普通砂土地质和岩石地质之间还有许多种其它地质情况,也会造成承包商费用的增加和工期的延长。所以如果将“岩石地质”换成“与标书规定的普通地质不符合的情况,则索赔范围就扩大了。
又如某施工合同中,工期索赔条款规定:“只要业主查明拖期是由于意外暴力造成的,则可以免去承包商的拖期责任”。
这里“意外暴力”不具体,比较含糊,而且所指范围太狭窄。最好将“意外暴力”改为“非承包商责任的原因”。这样扩大了承包商的索赔权力范围。
(4)合同条款之间的联系分析
通常合同分析首先针对具体的合同条款(或合同结构中的子项)。根据它的表达方式,分析它的执行将会带来什么问题和后果。在此基础上还应注意合同条款之间的内在联系。同样一种表达方式,在不同的合同环境中,有不同的上下文,则可能有不同的风险。
由于合同条款所定义的合同事件和合同问题具有一定的逻辑关系(如实施顺序关系,空间上和技术上的互相依赖关系,责任和权力的平衡和制约关系,完整性要求等),使得合同条款之间有一定的内在联系,共同构成一个有机的整体,即一份完整的合同。例如:
有关合同价格方面的问题涉及:合同计价方法、量方程序、进度款结算和支付、保留金、预付款、外汇比例、竣工结算和最终结算、合同价格的调整条件、程序、方法等。
工程变更问题涉及:工程范围,变更的权力和程序,有关价格的确定,索赔条件、程序、有效期等。
它们之间互相联系,构成一个有机的整体;通过内在联系分析可以看出合同中条款之间的缺陷、矛盾、不足之处和逻辑上的问题等。
(5)合同实施的后果分析
在合同签订前必须充分考虑到一经合同签订,付诸实施会有什么样的后果,例如:
在合同实施中会有哪些意想不到的情况?
这些情况发生应如何处理?
自己如果完不成合同责任应承担什么样的法律责任?
对方如果完不成合同责任应承担什么样的法律责任?
(四)合同风险分析
在任何经济活动中,要取得盈利,必然要承担相应的风险。这里的风险是指经济活动中的不确定性。它如果发生,就会导致经济损失。一般风险应与盈利机会同时存在,并成正比,即经济活动的风险越大,盈利机会(或盈利率)就应越大。
这个体现在工程承包合同中,合同条款应公平合理;合同双方责权利关系应平衡;合同中如果包含的风险较大,则承包商应提高合同价格,加大不可预见风险费。
由于承包工程的特点和建筑市场的激烈竞争,承包工程风险很大,范围很广,是造成承包商失败的主要原因。现在,风险管理已成为衡量承包商管理水平的主要标志之一。
1、承包商风险管理的任务
承包商风险管理的任务主要有如下几方面:
(1)在合同签订前对风险作全面分析和预测。主要考虑如下问题:
1)工程实施中可能出现的风险的类型,种类;
2)风险发生的规律,如发生的可能性,发生的时间及分布规律;
3)风险的影响,即风险如果发生,对承包商的施工过程,对工期和成本(费用)有哪些影响;承包商要承担哪些经济的和法律的责任等;
4)各风险之间的内在联系,例如一齐发生或伴随发生的可能。
(2)对风险进行有效的对策和计划,即考虑如果风险发生应采取什么措施予以防止,或降低它的不利影响,为风险作组织、技术、资金等方面的准备。
(3)在合同实施中对可能发生,或已经发生的风险进行有效的控制:
1)采取措施防止或避免风险的发生;
2)有效地转移风险,争取让其他方面承担风险造成的损失;
3)降低风险的不利影响,减少自己的损失;
4)在风险发生的情况下进行有效的决策,对工程施工进行有效的控制,保证工程项目的顺利实施。
2、承包工程的风险
承包工程中常见的风险有如下四类:
(1)工程的技术、经济、法律等方面的风险。
1)现代工程规模大,功能要求高,需要新技术,特殊的工艺,特殊的施工设备,工期紧迫。
2)现场条件复杂,干扰因素多;施工技术难度大,特殊的自然环境,如场地狭小,地质条件复杂,气候条件恶劣;水电供应、建材供应不能保证等。
3)承包商的技术力量、施工力量、装备水平、工程管理水平不足,在投标报价和工程实施过程中会有这样或那样的失误,例如:技术设计、施工方案、施工计划和组织措施存在缺陷和漏洞,计划不周,报价失误。
4)承包商资金供应不足,周转困难。
5)在国际工程中还常常出现对当地法律、语言不熟悉,对技术文件、工程说明和规范理解不正确或出错的现象。
在国际工程中,以工程所在国的法律作为合同的法律基础,这本身就隐藏着很大的风险。而许多承包商对此常常不够重视,最终导致经济损失。另外我国许多建筑企业初涉国际承包市场,不了解情况,不熟悉国际工程惯例和国际承包业务。这里也包含很大的风险。
(2)业主资信风险
业主是工程的所有者,是承包商的最重要的合作者。业主资信情况对承包商的工程施工和工程经济效益有决定性影响。属于业主资信风险的有如下几方面:
1)业主的经济情况变化,如经济状况恶化,濒于倒闭,无力继续实施工程,无力支付工程款,工程被迫中止。
2)业主的信誉差,不诚实,有意拖欠工程款。
3)业主为了达到不支付,或少支付工程款的目的,在工程中苛刻刁难承包商,滥用权力,施行罚款或扣款。
4)业主经常改变主意,如改变设计方案、实施方案,打乱工程施工秩序,但又不愿意给承包商以补偿等。
这些情况无论在国际和国内工程中,都是经常发生的。在国内的许多地方,长期拖欠工程款己成为妨碍施工企业正常生产经营的主要原因之一。在国际工程中,也常有工程结束数年,而工程款仍未完全收回的实例。
(3)外界环境的风险
1)在国际工程中,工程所在国政治环境的变化,如发生战争、禁运、罢工、社会动乱等造成工程中断或终止。
2)经济环境的变化,如通货膨胀、汇率调整、工资和物价上涨。物价和货币风险在承包工程中经常出现,而且影响非常大。
3)合同所依据的法律的变化,如新的法律颁布,国家调整税率或增加新税种,新的外汇管理政策等。
4)自然环境的变化,如百年未遇的洪水、地震、台风等,以及工程水文、地质条件的不确定性。
(4)合同风险
上述列举的几类风险,反映在合同中,通过合同定义和分配,则成为合同风险。工程承包合同中一般都有风险条款和一些明显的或隐含着的对承包商不利的条款。它们常造成承包商的损失,是进行合同风险分析的重点。
3、承包合同中的风险分析
(1)承包合同风险的特性
合同风险是指合同中的不确定性。它有两个特性:
1)合同风险事件,可能发生,也可能不发生;但一经发生就会给承包商带来损失。风险的对立面是机会,它会带来收益。
但在一个具体的环境中,双方签订一个确定内容的合同,实施一个确定规模和技术要求的工程,则工程风险有一定的范围,它的发生和影响有一定的规律性。
2)合同风险是相对的,通过合同条文定义风险及其承担者。在工程中,如果风险成为现实,则由承担者主要负责风险控制,并承担相应损失责任。所以对风险的定义属于双方责任划分问题,不同的表达,则有不同的风险,则有不同的风险承担者。如在某合同中规定:
“……乙方无权以任何理由要求增加合同价格,如……国家调整海关税……等”。
“……乙方所用进口材料,机械设备的海关税和相关的其它费用都由乙方负责交纳……”。
则国家对海关的调整完全是承包商的风险,如果国家提高海关税率,则承包商要蒙受损失。
而如果在该条中规定,进口材料和机械设备的海关税由业主交纳,乙方报价中不包括海关税,则这对承包商已不再是风险,海关税风险已被转嫁给业主。
而如果按国家规定,该工程进口材料和机械设备免收海关税,则不存在海关税风险。
作为一份完备的合同,不仅应对风险有全面地预测和定义,而且应全面地落实风险责任,在合同双方之间公平合理地分配风险。
(2)承包合同风险的种类
具体地说,承包合同中的风险可能有如下几种:
1)合同中明确规定的承包商应承担的风险。
一般工程承包合同中都有明确规定承包商应承担的风险条款,常见的有:
①工程变更的补偿范围和补偿条件。例如某合同规定,工程变更在15%的合同金额内,承包商得不到任何补偿。则在这个范围内的工程量可能的增加是承包商的风险。
②合同价格的调整条件。如对通货膨胀、汇率变化、税收增加等,合同规定不予调整,则承包商必须承担全部风险;如果在一定范围内可以调整,则承担部分风险。
③业主和工程师对设计、施工、材料供应的认可权和各种检查权。在工程中,合同和合同条件常赋予业主和工程师对承包商工程和工作的认可权和各种检查权。但这必须有一定的限制和条件,应防止写有“严格遵守工程师对本工程任何事项(不论本合同是否提出)所作的指示和指导”。如果有这一条,业主可能使用这个“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准,而不对承包商补偿。则承包商必须承担这方面变更风险。
在工程过程中,业主和工程师有时提出对已完工程、隐蔽工程、材料、设备等的附加检查和试验要求。就会造成承包商材料、设备或已完工程的损坏和检查试验费用的增加。对此,合同中如果没有相应的限制和补偿条款,极容易造成承包商的损失。所以在合同中应明确规定,如果承包商的工程或工作符合合同规定的质量标准,则业主应承担相应的检查费用和工期延误的责任。
④其他形式的风险型条款,如索赔有效期限制等。
2)合同条文不全面,不完整,没有将合同双方的责权利关系全面表达清楚,没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况。这样导致合同过程中的激烈争执,最终导致承包商的损失。例如:
缺少工期拖延罚款的最高限额的条款;
缺少工期提前的奖励条款;
缺少业主拖欠工程款的处罚条款。
对工程量变更、通货膨胀、汇率变化等引起的合同价格的调整没有具体规定调整方法,计算公式,计算基础等,如对材料价差的调整没有具体说明是否对所有的材料,是否对所有相关费用(包括基价、运输费、税收、采购保管费等)作调整,以及价差支付时间。
合同中缺少对承包商权益的保护条款,如在工程受到外界干扰情况下的工期和费用的索赔权等。
在某国际工程施工合同中遗漏工程价款的外汇额度条款。
由于没有具体规定,如果发生这些情况,业主完全可以以“合同中没有明确规定”为理由,推卸自己的合同责任,使承包商受到损失。
3)合同条文不清楚,不细致,不严密。承包商不能清楚地理解合同内容,造成失误。这里有招标文件的语言表达方式,表达能力,承包商的外语水平,专业理解能力或工作不细致等问题。
例如在某些工程承包合同中有如下条款: “承包商为施工方便而设置的任何设施,均由他自己付款”。这种提法对承包商很不利,在工程过程中业主可能对某些永久性设施以“施工方便”为借口而拒绝支付。
又如合同中对一些问题不作具体规定,仅用“另行协商解决”等字眼。
对业主供应的材料和生产设备,合同中未明确规定详细的送达地点,没有“必须送达施工和安装现场”。这样很容易对场内运输,甚至场外运输责任引起争执。
4)发包商为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款。
明显属于这类条款的是,对业主责任的开脱条款。这在合同中经常表达为:“业主对……不负任何责任”。例如:
①业主对任何潜在的问题,如工期拖延、施工缺陷、付款不及时等所引起的损失不负责;
②业主对招标文件中所提供的地质资料、试验数据、工程环境资料的准确性不负责;
③业主对工程实施中发生的不可预见风险不负责;
④业主对由于第三方干扰造成的工程拖延不负责等。
这样将许多属于业主责任的风险推给承包商。与这一类条款相似的是,在承包合同有这样的表达形式:“在……情况下,不得调整合同价格”,或“在……情况下,一切损失由承包商负责”。例如某合同规定:“乙方无权以任何理由要求增加合同价格,如市场物价上涨,货币价格浮动,生活费用提高,工资的基限提高,调整税法,关税,国家增加新的赋税等”。
这类风险型条款在分包合同中也特别明显。例如,某分包合同规定:“由总包公司通知分包公司的有关业主的任何决定,将被认为是总包公司的决定而对本合同有效”。则分包商承担了总包合同的所有相关的风险。
又如,分包合同规定:“总承包商同意在分包商完成工程,经监理工程师签发证书并在业主支付总承包商该项工程款后若干天内,向分包商付款”。这样,如果总包其它方面工程出现问题,业主拒绝付款,则分包商尽管按分包合同完成工程,但仍得不到工程款。
例如,某分包合同规定,对总承包商因管理失误造成的违约责任,仅当这种违约造成分包商人员和物品的损害时,总承包商才给分包商以赔偿,而其它情况不予赔偿。这样,总承包商管理失误造成分包商成本和费用的增加不在赔偿之内。
有时有些特殊的规定应注意,例如有一承包合同规定,合同变更的补偿仅对重大的变更,且仅按单个建筑物和设施地平以上体积变化量计算补偿。这实质上排除了工程变更索赔的可能。在这种情况下承包商的风险很大。
(3)合同风险分析的影响因素
合同风险管理完全依赖风险分析的准确程度、详细程度和全面性。合同风险分析主要依靠如下几方面因素:
1)承包商对环境状况的了解程度。要精确地分析风险必须作详细的环境调查,大量占有第一手资料。
2)对招标文件分析的全面程度、详细程度和正确性,当然同时又依赖于招标文仵的完备程度。
3)对业主和工程师资信和意图了解的深度和准确性。
4)对引起风险的各种因素的合理预测及预测的准确性。
5)做标期的长短。
4、合同风险的防范对策
对于承包商,在任何一份工程承包合同中,问题和风险总是存在的,没有不承担风险,绝对完美和双方责权利关系绝对平衡的合同(除了成本加酬金合同)。对分析出来的合同风险必须认真的进行对策研究。对合同风险有对策和无对策,有准备和无准备是大不一样的。这常常关系到一个工程的成败,任何承包商都不能忽视这个问题。
在合同签订前,风险分析全面、充分,风险对策周密、科学,在合同实施中如果风险成为现实,则可以从容应付,立即采取补救糌施。这样可以极大降低风险的影响,减少损失。
反之,如果没有准备,没有预见风险,没有对策措施,一经风险发生,管理人员手足无措,不能及时地、有效地采取补救措施。这样会扩大风险的影响,增加损失。
对合同风险一般有如下几种对策:
(1)在报价中考虑
1)提高报价中的不可预见风险费
对风险大的合同,承包商可以提高报价中的风险附加费,为风险作资金准备。风险附加费的数量一般依据风险发生的概率和风险一经发生承包商将要受到的费用损失量确定。所以风险越大,风险附加费应越高。但这受到很大限制。风险附加费太高对合同双方都不利:业主必须支付较高的合同价格;承包商的报价太高,失去竞争力,难以中标。
2)采取一些报价策略
采用一些报价策略,以降低、避免或转移风险。例如:开口升级报价法、多方案报价法等。在报价单中,建议将一些花费大、风险大的分项工程按成本加酬金的方式结算。
但由于业主和监理工程师管理水平的提高,招标程序的规范化和招标规定的健全,这些策略的应用余地和作用已经很小,弄得不好承包商会丧失承包工程资格或造成报价失误。
3)在法律和招标文件允许的条件下,在投标书中使用保留条件、附加或补充说明。
(2)通过谈判,完善合同条文,双方合理分担风险
合同双方都希望签认一个有利的,风险较少的合同。但在工程过程中许多风险是客观存在的,问题是由谁来承担。减少或避免风险,是承包合同谈判的重点。合同双方都希望推卸和转嫁风险,所以在合同谈判中常常几经磋商,有许多讨价还价。
通过合同谈判,完善合同条文,使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理。这是在实际工作中使用最广泛,也是最有效的对策。
1)充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况,在合同中予以详细地具体地规定,防止意外风险。所以,合同谈判的目标,首先是对合同条文拾遗补缺,使之完整。
2)使风险型条款合理化,力争对责权利不平衡条款,单方面约束性条款作修改或限定,防止独立承担风险。例如:
合同规定,业主和工程师可以随时检查工程质量。同时又应规定,如由此造成已完工程损失,影响工程施工,而承包商的工程和工作又符合合同要求,业主应予以赔偿损失。
合同规定,承包商应按合同工期交付工程,否则,必须支付相应的违约罚款。合同同时应规定,业主应及时交付图纸,交付施工场地、行驶道路,支付已完工程款等,否则工期应予以顺延。
对不符合工程惯例的单方面约束性条款,在谈判中可列举工程惯例,劝说业主取消。
3)将一些风险较大的合同责任推给业主,以减少风险。当然,常常也相应地减少收益机会。例如,让业主负责提供价格变动大,供应渠道难保证的材料;由业主支付海关税,并完成材料、机械设备的入关手续;让业主承担业主的工程管理人员的现场办公设施、办公用品、交通工具、食宿等方面的费用。
4)通过合同谈判争取在合同条款中增加对承包商权益的保护性条款。
(3)保险公司投保
工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险,造成财务损失时,承包商可以向保险公司索赔,以获得一定数量的赔偿。一般在招标文件中,业主都已指定承包商投保的种类,并在工程开工后就承包商的保险作出审查和批准。通常承包工程保险有:
工程一切险;施工设备保险;第三方责任险;人身伤亡保险等。
承包商应充分了解这些保险所保的风险范围、保险金计算、赔偿方法、程序、赔偿额等详细情况。
(4)采取技术的、经济的和管理的措施
在承包合同的实施过程中,采取技术的、经济的和管理的措施,以提高应变能力和对风险的抵抗能力。例如:
对风险大的工程派遣最得力的项目经理、技术人员、合同管理人员等,组成精干的项目管理小组;
施工企业对风险大的工程,在技术力量、机械装备、材料供应、资金供应、劳务安排等方面予以特殊对待,全力保证合同实施;
对风险大的工程,应作更周密的计划,采取有效的检查、监督和控制手段;
风险大的工程应该作为施工企业的各职能部门管理工作的重点,从各个方面予以保证。
(5)在工程过程中加强索赔管理
用索赔和反索赔来弥补或减少损失,这是一个很好的,也是被广泛采用的对策。通过索赔可以提高合同价格,增加工程收益,补偿由风险造成的损失。
许多有经验的承包商在分析招标文件时就考虑其中的漏洞、矛盾和不完善的地方,考虑到可能的索赔,甚至在报价和合同谈判中为将来的索赔留下伏笔。但这本身常常又会有很大的风险。
(6)其他对策
1)将一些风险大的分项工程分包出去,向分包商转嫁风险。
2)与其它承包商合伙承包,或建立联合体,共同承担风险等。
(五)、合同审查表
1、合同审查表的作用
将上述分析和研究的结果可以用合同审查表进行归纳整理。用合同审查表可以系统地进行合同文本中的问题和风险分析,提出相应的对策。合同审查表的主要作用有:
(1)将合同文本“解剖”开来,使它“透明”和易于理解,使承包商和合同主谈人对合同有一个全面的了解。
这个工作非常重要,因为合同条文常常不易读懂,连惯性差,对某一问题可能会在几个文件或条款中予以定义或说明。所以首先必须将它归纳整理,进行结构分析。
(2)检查合同内容上的完整性。用标准的合同结构对照该合同文本,即可发现它缺少哪些必需条款。
(3)分析评价每一合同条文执行的法律后果,将给承包商带来的问题和风险,为报价策略的制定提供资料,为合同谈判和签订提供决策依据。
(4)通过审查还可以发现:
1)合同条款之间的矛盾性,即不同条款对同一具体问题规定或要求不一致;
2)对承包商不利,甚至有害的条款,如过于苛刻、责权利不平衡、单方面约束性条款;
3)隐含着较大风险的条款;
4)内容含糊,概念不清,或自己未能完全理解的条款。
所有这些均应向业主提出,要求解释和澄清。
对于一些重大的工程或合同关系和合同文本很复杂的工程,合同审查的结果应经律师或合同法律专家核对评价,或在他们的直接指导下进行审查。这会减少合同中的风险,减少合同谈判和签订中的失误。国外的一些管理公司在作合同审查后,还常常委托法律专家对审查结果作鉴定。
2、合同审查表
(1)合同审查表的格式
要达到合同审查目的,审查表至少应具备如下功能:
1)完整的审查项围和审查内容。通过审查表可以直接检查合同条文的完整性:
2)被审查合同在对应审查项目上的具体条款和内容。
3)对合同内容的分析评价,即合同中有什么样的问题和风险。
4)针对分析出来的问题提出建议或对策。
表16—1为某承包商合同审查表的格式,按不同的要求,其栏目还可以增减。
(2)审查项目
审查项目的建立和合同结构标准化是审查的关键。在实际工程中,某一类合同如国际土木工程施工合同,它的条款内容,性质和说明的对象常常有一致性,则可以将这类合同的结构(注意,不是合同文本形式)固定下来,作为该类合同的标准结构。合同审查可以以合同标准结构中的项目和子项目作为对象。它们即为审查项目。
合同审查工作可以用计算机来完成。先将合同标准结构存入计算机中,审查只需将被审查的合同按标准结构逐条拆分,输人计算机中,再按规定的程序进行审查分析。
表16—1 合同审查表
审查项目编号 | 审查项目 | 合同条纹 | 内容 | 说明 | 建议或对策 |
…… | …… | …… | …… | …… | …… |
J020200 | 工程范围
…… | 合同第13条
…… | 包括在工程量清单中所列出的供应和工程、以及没列出的,但为工程经济地和安全地运行必不可少的供应和工程 …… | 工程范围不清楚,甲方可以随便扩大工程范围,增加新项目
…… | 1、限定工程范围仅为工程量清单所列 2、增加对新的附加工程重新商定价格的条款
…… |
…… | …… | …… | …… | …… | …… |
S060201 | 海关手续
…… | 合同第40条
…… | 乙方负责交纳海关税,办理材料和设备的入关手续
…… | 该国海关效率太低,经常拖延海关手续,故最好由甲方负责入关手续,这样风险较小 …… | 建议加上“在接到到货通知后×天内,甲方完成海关放行的一切手续”
…… |
S080812 | 维修期
…… | 合同第54条
…… | 自甲方初步验收之日起,维修保证期为1年。在这期间发现缺点和不足,那么乙方应在收到甲方通知之日一周内进行维修,费用由乙方承担 …… | 这里未定义“缺点”和“不是”的责任,即由谁引起的
…… | 在“缺点和不足”前加上“由于乙方施工和材料质量原因引起的”
…… |
(3)编码
这是为了计算机数据处理的需要而设计的,以方便调用、对比、查询和储存。应设置统一的合同结构编码系统。
编码应能反映所审查项目的如下特征:
审查项目的类别:例如表16—1,J为技术方面的规定。
项目:如“02”为工程范围;
子项目:如“03”为工程变更条件。
则,“J0203”可表示:“技术方面的规定,工程范围,工程变更条件”。
对复杂的合同还可细分。
(4)合同条文
即对应审查项目上被审查合同的对应条款号。
(5)内容
即被审查合同相应条款的内容。这是合同风险分析的对象。在表上可直接摘录(复印)原合同文本内容,即将合同文本按检查项目拆分开来。
(6)说明
这是对该合同条款存在的问题和风险的分析。这里要具体地评价该条款执行的法律后果,将给承包商带来的风险。分析的依据有:
1)合同审查者的合同和合同管理方面的知识、经验和能力。
2)将每一审查项目的不同风险程度的表达方式存入计算机中,如风险很大,风险较大,没有风险,较为有利,很为有利的表达。审查时可以将它们调出与被审查合同的对应条款内容相对比,以分析该条款的风险程度。
这需要分析许多承包合同的构成和表达形式,分析这些合同实施的利弊得失。国外的一些承包公司和项目管理公司十分注重经验的积累。合同结束后,合同管理人员进行分析研究,总结经验,对照合同条款和合同执行的情况和结果,作合同后评价。这样,合同理解水平,合同谈判和合同管理水平将会不断提高。
(7)建议或对策
针对审查分析得出的合同中存在的问题和风险,应采取相应的措施。这是合同管理者对报价和合同谈判提出的建议。
合同审查后,将合同审查结果以最简洁的形式表达出来,交承包商和合同谈判主谈人。合同谈判主谈人在谈判中可以针对审查出来的问题和风险与对手谈判,同时在谈判中落实审查表中的建议或对策,做到有的放矢。
(六)投标文件检查分析
投标文件是承包商的报价文件,是对业主的招标文件的响应。它作为一份要约,一般从投标截止期之后,承包商即对它承担法律责任。
1、投标书中可能存在的问题
由于投标的准备期短.投标人对环境不熟悉,又不可能花许多时间、和精力编标,使得投标书中会有这样或那样的问题,使得标书无效,或是中标后没有赢利、亏损甚至使项目失败。例如:
(1)报价错误。包括运算错误、打印错误等。
(2)实施方案不科学、不安全、不完备、过于简略。
(3)未按招标文件的要求编标,缺少一些业主要求的内容。
(4)对业主的招标文件理解错误。
(5)不适当地使用了一些报价策略。例如有附加说明、严重的不平衡报价等。
因此投标文件在递交前还要进行全面的检查分析。
2、投标文件审查分析
(1)投标书的有效性分析,如印章、授权委托书是否符合要求。
(2)投标文件的完整性,即投标文件中是否包括招标文件规定应提交的全部文件,特别是授权委托书、投标保函和各种业主要求提交的文件。
(3)投标文件与招标文件一致性的审查。一般招标文件都要求投标人完全按招标文件的要求投标报价,完全响应招标要求。这里必须分析是否完全响应,有无修改或附带条件。
(4)报价分析
对报价本身的正确性、完整性、合理性进行分析。
1)检查工程量表,是否所有要求报价的项目都已经报价。
2)检查是否有明显的数字运算错误,单价、数量与合价之间是否一致,合同总价累计是否正确等。
3)进一步分析报价策略的合理性。
报价分析可以分为如下几个层次:
①总报价分析。与以往同类工程总报价进行对比分析;
②各单位工程报价分析。与以往同类工程各单位工程报价进行对比分析
③各分部工程报价分析。与以往同类工程各分部工程报价对比分析
④各分项工程报价分析。与以往同类工程各分项工程报价对比分析
⑤各专项费用(如间接费率)分析。与以往同类工程各专项费用(如间接费率)对比分析。
⑥不可预见费的分析。不可预见费是否打足?是否考虑了全部风险?
报价分析应特别注意工程量大、价格高、对总报价影响大的分项。在此基础上,考虑竞争因素等,分析报价及报价策略的合理性。
(5)进一步检查分析施工规划的可行性、合理性和全面性,确保中标后项目顺利实施。
1)检查分析对该工程的性质、工程范围、难度、自己的工程责任的理解的正确性。评价施工方案、作业计划、施工进度计划的科学性和可行性,能保证合同目标的实现。
2)工程按期完成的可能性。
3)施工的安全、劳动保护、质量保证措施、现场布置的科学性。
4)投标人用于该工程的人力、设备、材料计划的准确性,各供应方案的可行性。
5)项目班子分析。主要是项目经理、主要工程技术人员的工作经历、经验。
通过对投标文件进行分析,可以检查对招标文件和业主意图理解的正确程度。如果投标文件出现大的偏差,如报价太低、施工方案不安全合理、工程范围与合同要求不一致,则必然会导致合同实施中的矛盾、失误、争执。
合同签订过程中的合同管理
开标之后,如果投标人列上了第一标或排在前几标,则说明投标人已具有进一步谈判和取得项目的可能性。从招标的程序上说,就进入了评标和决标阶段。对承包商来讲,这个阶段是通过谈判手段力争拿到项目的阶段。本阶段的主要任务是:
(1)合同谈判战略的确定。
(2)做好合同谈判工作。承包商应选择最熟悉合同,最有合同管理和合同谈判方面知识、经验和能力的人作为主谈者进行合同谈判。
按照常规,业主和承包商之间的合同谈判一般分两步走。即评标和决标阶段谈判和商签合同阶段的谈判。前一阶段中,业主与通过评审委员会初步评审出的最有可能被接受的几个投标人进行商谈。商谈的主要问题主要是技术答辩,也包括价格问题和合同条件等问题。通过商谈,双方讨价还价,反复磋商逐步达成谅解和一致,最终选定中标人。当业主已最终选定一家承包商作为唯一的中标者,并只和这家承包商进一步商谈时,就进入了商签合同阶段。一般先由业主发出中标通知函,然后约见和谈判,即将过去双方通过谈判达成的一致意见具体化,形成完整的合同文件,进一步协商和确认,并最终签订合同。有时由于规定的评标阶段长,业主也往往采用先选定中标者,进行商谈后再发中标通知函,同时发出合同协议书,进一步商谈并最终签订合同协议书。本阶段的谈判特点是,谈判局面已有所改变,承包商已由过去的时刻处于被人裁定的卖方的地位转变为可以与业主及其咨询人员(即未来的项目监理工程师)同桌商谈的项目合伙人的地位。因此,承包商可以充分利用这一有利地位,对合同文件中的关键性条款,尤其是一些不够合理的条款,进一步展开有理、有利、有节的谈判,说服业主作出让步,力争合同条款公平合理。必要时还需要加入个别的保护承包商自身合法权益的条款。当然,这决不能对以前已经达成的一致进行翻案,言而无信,而是从合作搞好项目出发,进一步提出建设性意见。另外,也要看到在双方未签署合同协议书以前,买方仍然有权改变卖方,买方可以约见第二位卖方另行商谈。一般来说,买方不会轻易这样做,因为买方与第二位卖方的会谈将会更困难,第二位卖方的身价必然要升高,买方的有利地位将削弱。因此,形成的合同文件中如果确有不合理的条款时,由于合同未签约,尚未缴纳履约担保,承包商不受合同的约束也不致蒙受巨大损失,在一些强加的不合理条款得不到公平合理的解决时,承包商往往宁可冒损失投标保证金的风险而退出谈判。然而,对承包商来说,毕竟还是要力争拿到项目的,并且还要考虑,一旦合同签约,这种有法律约束力的合同关系将会保持和延续很长时间,如果在本阶段的谈判中留有较强的阴影,必将在整个履行合同过程中导致一定程度的反映和报复。本阶段的谈判必须要坚持运用建设型谈判方式,谋求双方的共同利益,建立新的合作伙伴关系,使双方能在履行合同过程中创立最佳的合作意愿和气氛,保证项目的顺利实施和建设成功。本阶段的谈判重点一般都放在合同文件的组成、顺序,合同条款的内容和条件以及合同价款的确认上。
在谈判阶段,不但要做好谈判的各项准备工作,选用恰当的谈判技巧和策略,而且要注意下列问题。
(一)符合承包商的基本目标
承包商的基本目标是取得工程利润,所以“合于利而动,不合于利而止”(孙子兵法,火攻篇)。这个“利”可能是该工程的盈利,也可能为承包商的长远利益。合同谈判和签订应服从企业的整体经营战略。“不合于利”,即使丧失工程承包资格,失去合同,也不能接受责权利不平衡,明显导致亏损的合同。这应作为基本方针。
承包商在签订承包合同中常常会犯这样的错误:
1、由于长期承接不到工程而急于求战,急于使工程成交,而盲目签订合同。
2、初到一个地方,急于打开局面,承接工程,而草率签订合同。
3、由于竞争激烈,怕丧失承包资格而接受条件苛刻的合同。
上述这些情况很少有不失败的。
所以,作为承包商应牢固地确立:宁可不承接工程,也不能签订不利的,明显导致亏损的合同。“利益原则”不仅是合同谈判和签订的基本原则,而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
(二)积极地争取自己的正当权益
合同法和其它经济法规赋予合同双方以平等的法律地位和权力。按公平原则,合同当事人双方应享有对等的权利和应尽的义务,任何一方得到的利益应与支付给对方的代价之间平衡。但在实际经济活动中,这个地位和权力还要靠承包商自己争取。而且在合同中,这个“平等”常常难以具体地衡量。如果合同一方自己放弃这个权力,盲目地、草率地签订合同,致使自己处于不利地位,受到损失,常常法律对他难以提供帮助和保护。所以在合同签订过程中放弃自己的正当权益,草率地签订合同是“自杀”行为。
承包商在合同谈判中应积极地争取自己的正当权益,争取主动。如有可能,应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本,应进行全面地分析研究。在合同谈判中.双方应对每个条款作具体地商讨,争取修改对自己不利的苛刻的条款,增加承包商权益的保护条款。对重大问题不能客气和让步,针锋相对。承包商切不可在观念上把自己放在被动地位上,有处处“依附于人”的感觉。
当然,谈判策略和技巧是极为重要的。通常,在决标前,即承包商尚要与几个对手竞争时,必须慎重,处于守势,尽量少提出对合同文本作大的修改。在中标后,即业主已选定承包商作为中标人,应积极争取修改风险型条款和过于苛刻的条款,对原则问题不能退让和客气。
(三)重视合同的法律性质
分析国际和国内承包工程的许多案例可以看出,许多承包合同失误是由于承包商不了解或忽视合同的法律性质,没有合同意识造成的。
合同一经签订,即成为合同双方的最高法律,它不是道德规范。合同中的每一条都与双方利害相关。签订合同是个法律行为,所以在合同谈判和签订中,既不能用道德观念和标准要求和指望对方,也不能用它们来束缚自己。这里要注意如下几点:
1、一切问题,必须“先小人,后君子”,“丑话说在前”。对各种可能发生的情况和各个细节问题都要考虑到,并作明确的规定,不能有侥幸心理。
尽管从取得招标文件到投标截止时间很短,承包商也应将招标文件内容,包括投标人须知、合同条件、图纸、规范等弄清楚.并详细地了解合同签订前的环境,切不可期望到合同签订后再做这些工作。这方面的失误承包商自己负责,对此也不能有侥幸心理,不能为将来合同实施留下麻烦和“后遗症”。
2、一切都应明确地、具体地、详细地规定。对方已“原则上同意”,“双方有这个意向”常常是不算数的。在合同文件中一般只有确定性、肯定性语言才有法律约束力,而商讨性、意向性用语很难具有约束力。通常意向书不属于确认文件,它不产生合同,实际用途较小。
在国际工程中,有些国家工程、政府项目,合同授予前须经政府批准或认可。对此,通常业主先给已选定的承包商一意向书。这一意向书不产生合同。如果在合同正式授予前,承包商为工程作前期准备工作(如调遣队伍,订购材料和设备,甚至作现场准备等),而由于各种原因合同最终没有签订,承包商很难获得业主的费用补偿。因为意向书对业主一般没有约束力,除非在意向书中业主指令承包商在中标函发出前进行某些准备工作(一般为了节省工期),而且明确表示对这些工作付款,否则,承包商的风险很大。
对此比较好的处理办法是,如果在中标函发出前业主要求承包商着手某些工作,则双方应签订一项单独施工准备合同。如果本工程承包合同不能签订,则业主对承包商作费用补偿。如果工程承包合同签订,则该施工准备合同无效(已包括在主合同中)。
3、在合同的签订和实施过程中,不要轻易相信任何口头承诺和保证,少说多写。双方商讨的结果,作出的决定,或对方的承诺,只有写入合同,或双方文字签署才算确定;相信“一字干金”,不相信“一诺千金”。
4、对在标前会议上和合同签订前的澄清会议上的说明、允诺、解释和一些合同外要求,都应以书面的形式确认,如签署附加协议、会谈纪要、备忘录等,或直接修改合同文件,写入合同中。这些书面文件也作为合同的一部分,具有法律效力,常常可以作为索赔的理由。
但是在合同签订前,双方需要对合同条件、中标函、投标书中的部分内容作修改,或取消这些内容,则必须直接修改上述文件,通常不能以附加协议、信件、会谈纪要等修改或确认。因为合同签订前的这些确认文件、协议等法律优先地位较低。当它们与合同协议书、合同条件、中标函、投标书等内容不一致或相矛盾时,后者优先。同样,在工作量表,规范中也不能有违反合同条件的规定。
(四)重视合同的审查和风险分析
不计后果地签订合同是危险的,也很少有不失败的。在合同签订前,承包商应认真地,全面地进行合同审查和风险分析,弄清楚自己的权益和责任,完不成合同责任的法律后果。对每一条款的利弊得失都应清楚了解。承包商应委派有丰富合同工作经验和经历的专家承担这项工作。
合同风险分析和对策一定要在报价和合同谈判前进行,以作为投标报价和合同谈判的依据。在合同谈判中,双方应对各合同条款和分析出来的风险进行认真商讨。
在谈判结束,合同签约前,还必须对合同作再一次的全面分析和审查。其重点为:
1、前面合同审查所发现的问题是否都有了落实,得到解决,或都已处理过;不利的、苛刻的、风险型条款,是否都已作了修改。
2、新确定的,经过修改或补充的合同条文还可能带来新的问题和风险,与原来合同条款之间可能有矛盾或不一致,仍可能存在漏洞和不确定性。在合同谈判中,投标书及合同条件的任何修改,签署任何新的附加协议、补充协议,都必须经过合同审查,并备案。
3、对仍然存在的问题和风险,是否都已分析出来,承包商是否都十分明了或已认可,已有精神准备或有相应的对策。
4、合同双方是否对合同条款的理解有完全的一致性。业主是否认可承包商对合同的分析和解释。对合同中仍存在着的不清楚、未理解的条款,应请业主作书面说明和解释。
最终将合同检查的结果以简洁的形式(如表和图)和精练的语言表达出来,交承包商,由他对合同的签约作最后决策。
在合同谈判中,合同主谈人是关键。他的合同管理和合同谈判知识、能力和经验对合同的签订至关重要。但他的谈判必须依赖于合同管理人员和其它职能人员的支持:对复杂的合同,只有充分地审查,分析风险,合同谈判才能有的放矢,才能在合同谈判中争取主动。
(五)尽可能使用标准的合同文本
现在,无论在国际工程中或在国内工程中都有通用的,标准的合同文本。由于标准的合同文本内容完整,条款齐全;双方责权利关系明确,而且比较平衡;风险较小,而且易于分析;承包商能得到一个合理的合同条件。这样可以减少招标文件的编制和审核时间,减少漏洞,双方理解一致,极大地方便合同的签订和合同的实施控制,对双方都有利。作为承包商,如果有条件(如有这样的标准合同文本)则应建议采用标准合同文本。
(六)加强沟通和了解
在招标投标阶段,双方本着真诚合作的精神多沟通,达到互相了解和理解。实践证明,双方理解越正确、越全面、越深刻,合同执行中对抗越少,合作越顺利,项目越容易成功。国际工程专家曾指出:“虽然工程项目的范围、规模、复杂性各不相同,但一个被业主、工程师、承包商都认为成功的项目,其最主要的原因之一是,业主、工程师、承包商能就项目目标达成共识,并将项目目标建立在各种完备的书面合同上,……它们应是平等的,井能明确工程的施工范围……”。
作为承包商应抓住如下几个环节:
1、正确理解招标文件,吃透业主的意图和要求。
2、有问题可以利用标前会议,或通过通讯手段向业主提出。一定要多问,不可自以为是地解释合同。
3、在澄清会议上将自己的投标意图和依据向业主说明,同时又可以进一步了解业主的要求。
4、在合同谈判中进一步沟通,详细地交换意见。
工程承包合同履行过程中的合同管理
合同签订后,作为企业层次的合同管理工作主要是进行合同履行分析、协助企业建立合适的项目经理部及履行过程中的合同控制。
(一)概述
1、 承包合同履行分析的必要性
承包商在合同实施过程中的基本任务是使自己圆满地完成合同责任。整个合同责任的完成是靠在一段段时间内,完成一项项工程和一个个工程活动实现的,所以合同目标和责任必须贯彻落实在合同实施的具体问题上和各工程小组以及各分包商的具体工程活动中。承包商的各职能人员和各工程小组都必须熟练地掌握合同,用合同指导工程实施和工作,以合同作为行为准则。国外的承包商都强凋必须“天天念合同经”。
但在实际工作中,承包商的各职能人员和各工程小组不能都手执一份合同,遇到具体问题都由各人查阅合同,因为合同本身有如下不足之处:
1)合同条文往往不直观明了,一些法律语言不容易理解。在合同实施前进行合同分析,将合同规定用最简单易懂的语言和形式表达出来,使人一目了然。这样才能方便日常管理工作。承包商、项目经理、各职能人员和各工程小组也不必经常为合同文本和合同式的语言所累。
工程各参加者,包括业主、监理工程师和承包商、承包商的各工程小组、职能人员和分包商,对合同条文的解释必须有统一性和同一性。在业主与承包商之间,合同解释权归监理工程师。而在承包商的施工组织中,合同解释权必须归合同管理人员。如果在合同实施前,不对合同作分析和统一的解释,而让各人在执行中翻阅合同文本,极容易造成解释不统一,而导致工程实施的混乱。特别对复杂的合同,各方面关系比较复杂的工程,这个工作极为重要。
(2)合同内容没有条理,有时某一个问题可能在许多条款,甚至在许多合同文件中规定,在实际工作中使用极不方便。例如,对一分项工程,工程量和单价在工程量清单中,质量要求包含在工程图纸和规范中,工期按网络计划,而合同双方的责任、价格结算等又在合同文本的不同条款中。这容易导致执行中的混乱。
(3)合同事件和工程活动的具体要求(如工期、质量、技术、费用等),合同各方的责任关系,事件和活动之间的逻辑关系极为复杂。要使工程按计划有条理地进行,必须在工程开始前将它们落实下来,从工期、质量、成本、相互关系等各方面定义合同事件和工程活动。
(4)许多工程小组,项目管理职能人员所涉及到的活动和问题不是全部合同文件,而仅为合同的部分内容。他们没有必要在工程实施中死抱着合同文件。
(5)在合同中依然存在问题和风险,这是必然的。它们包括两个方面:合同审查时已经发现的风险和还可能隐藏着的尚未发现的风险。合同中还必然存在用词含糊,规定不具体、不全面、甚至矛盾的条款。在合同实施前有必要作进一步的全面分析,对风险进行确认和定界,具体落实对策和措施。风险控制,在合同控制中占有十分重要的地位。如果不能透彻地分析出风险,就不可能对风险有充分的准备,则在实施中很难进行有效的控制。
(6)合同履行分析是对合同执行的计划,在分析过程中应具体落实合同执行战略。
(7)在合同实施过程中,合同双方会有许多争执。合同争执常常起因于合同双方对合同条款理解的不一致。要解决这些争执,首先必须作合同分析,按合同条文的表达分析它的意思,以判定争执的性质。要解决争执,双方必须就合同条文的理解达成一致。
在索赔中,索赔要求必须符合合同规定,通过合同分析可以提供索赔理由和根据。
合同履行分析,与前述招标文件的分析内容和侧重点略有不同。合同履行分析是解决“如何做”的问题,是从执行的角度解释合同。它是将合同目标和合同规定落实到合同实施的具体问题上和具体事件上,用以指导具体工作,使合同能符合日常工程管理的需要,使工程按合同施工。合同分析应作为承包商项目管理的起点。
2、合同分析的基本要求
(1)准确性和客观性
合同分析的结果应准确,全面地反映合同内容。如果分析中出现误差,它必然反映在执行中,导致合同实施更大的失误。所以不能透彻、准确地分析合同,就不能有效全面地执行合同。许多工程失误和争执都起源于不能准确地理解合同。
客观性,即合同分析不能自以为是和“想当然”。对合同的风险分析,合同双方责任和权益的划分,都必须实事求是地按照合同条文,按合同精神进行,而不能以当事人的主观愿望解释合同,否则,必然导致实施过程中的合同争执,导致承包商的损失。
(2)简易性
合同分析的结果必须采用使不同层次的管理人员、工作人员能够接受的表达方式,如图表形式。对不同层次的管理人员提供不同要求,不同内容的合同分析资料。
(3)合同双方的一致性
合同双方,承包商的所有工程小组、分包商等对合同理解应有一致性。合同分析实质上是承包商单方面对合同的详细解释。分析中要落实各方面的责任界面,这极容易引起争执。所以合同分析结果应能为对方认可。如有不一致,应在合同实施前,最好在合同签订前解决,以避免合同执行中的争执和损失,这对双方都有利。合同争执的最终解决不是以单方面对合同理解为依据的。
(4)全面性
1)合同分析应是全面的,对全部的合同文件作解释。对合同中的每一条款、每句话,甚至每个词都应认真推敲,细心琢磨,全面落实。合同分析不能只观其大略,不能错过一些细节问题,这是一项非常细致的工作。在实际工作中,常常一个词,甚至一个标点能关系到争执的性质,关系到一项索赔的成败,关系到工程的盈亏。
2)全面地、整体地理解,而不能断章取义,特别当不同文件、不同合同条款之间规定不一致,有矛盾时,更要注意这一点。
3、合同履行分析的内容和过程
按合同分析的性质、对象和内容,它可以分为:
(1)合同总体分析;
(2)合同详细分析;
(3)特殊问题的合同扩展分析。
(二)合同总体分析
合同总体分析的主要对象是合同协议书和合同条件等。通过合同总体分析,将合同条款和合同规定落实到一些带全局性的具体问题上。总体分析通常在如下两种情况下进行:
1、在合同签订后实施前,承包商首先必须确定合同规定的主要工程目标,划定各方面的义务和权利界限,分析各种活动的法律后果。合同总体分析的结果是工程施工总的指导性文件,此时分析的重点是:
承包商的主要合同责任,工程范围;
业主(包括工程师)的主要责任;
合同价格、计价方法和价格补偿条件;
工期要求和补偿条件;
工程受干扰的法律后果;
合同双方的违约责任;
合同变更方式、程序和工程验收方法等;
争执的解决等。
在分析中应对合同中的风险,执行中应注意的问题作出特别的说明和提示。
合同总体分析后,应将分析的结果以最简单的形式和最简洁的语言表达出来,交项目经理、备职能部门和各职能人员,以作为日常工程活动的指导。
2、在重大的争执处理过程中,例如在重大的或一揽子索赔处理中,首先必须作合同总体分析。
这里总体分析的重点是合同文本中与索赔有关的条款。对不同的干扰事件,则有不同的分析对象和重点。它对整个索赔工作起如下作用:
(1)提供索赔(反索赔)的理由和根据;
(2)合同总体分析的结果直接作为索赔报告的一部分;
(3)作为索赔事件责任分析的依据;
(4)提供索赔值计算方式和计算基础的规定;
(5)索赔谈判中的主要攻守武器。
合同总体分析的内容和详细程度与如下因素有关:
第一,分析目的。如果在合同履行前作总体分析,一般比较详细、全面;而在处理重大索赔和合同争执时作总体分析,一般仅需分析与索赔和争执相关的内容。
第二,承包商的职能人员、分包商和工程小组对合同文本的熟悉程度。如果是一个熟悉的,以前经常采用的文本(例如国际工程中使用FIDIC文本),则分析可简略,重点分析特殊条款和应重视的地方。
第三,工程和合同文本的特殊性。如果工程规模大,结构复杂,使用特殊的合同文本(如业主自己起草的非标准文本),合同条款复杂,合同风险大,变更多,工程的合同关系复杂,相关的合同多,则应详细分析。
(三)合同详细分析
承包合同的实施由许多具体的工程活动和合同双方的其他经济活动构成。这些活动也都是为了实现合同目标,履行合同责任,也必须受合同的制约和控制,所以它们又可以被称为合同事件。对一个确定的承包合同,承包商的工程范围,合同责任是一定的,则相关的合同事件也应是一定的。通常在一个工程中,这样的事件可能有几百,甚至几千件。在工程中,合同事件之间存在一定的技术的、时间上的和空间上的逻辑关系,形成网络,所以在国外又被称为合同事件网络。
为了使工程有计划、有秩序、按合同实施,必须将承包合同目标、要求和合同双方的责权利关系分解落实到具体的工程活动上。这就是合同详细分析。
合同详细分析的对象是合同协议书、合同条件、规范、图纸、工作量表。它主要通过合同事件表、网络图、横道图和工程活动的工期表等定义各工程活动。合同详细分析的结果最重要的部分是合同事件表(见表16-1)。
表16—1 合同事件表
合同事件表 | |||
子项目 | 事件编码 | 日期 变更次数 | |
事件名称和简要说明 | |||
事件内容说明 | |||
前提条件 | |||
本事件的主要活动 | |||
负责人(单位) | |||
费用 计划 实际 | 其他参加者 | 工期 计划 实际 |
1、事件编码
这是为了计算机数据处理的需要,对事件的各种数据处理都靠编码识别。所以编码要能反映这事件的各种特性,如所属的项目、单项工程、单位工程、专业性质、空间位置等。通常它应与网络事件的编码有一致性。
2、事件名称和简要说明
3、变更次数和最近一次的变更日期
它记载着与本事件相关的工程变更。在接到变更指令后,应落实变更,修改相应栏目的内容。
最近一次的变更日期表示,从这一天以来的变更尚未考虑到。这样可以检查每个变更指令落实情况,既防止重复,又防止遗漏。
4、事件的内容说明
这里主要为该事件的目标,如某一分项工程的数量、质量、技术要求以及其他方面的要求。这由合同的工程量清单、工程说明、图纸、规范等定义,是承包商应完成的任务。
5、前提条件
该事件进行前应有哪些准备工作?应具备什么样的条件?这些条件有的应由事件的责任人承担,有的应由其他工程小组、其它承包商或业主承担。这里不仅确定事件之间的逻辑关系,而且划定各参加者之间的责任界限。
例如,某工程中,承包商承包了设备基础的土建和设备的安装工程。按合同和施工进度计划规定:
在设备安装前3天,基础土建施工完成,并交付安装场地;
在设备安装前3天,业主应负责将生产设备运送到安装现场,同时由工程师、承包商和设备供应商一齐开箱检验;
在设备安装前15天,业主应向承包商交付全部的安装图纸;
在安装前,安装工程小组应做好各种技术的和物资的准备工作等。
这样对设备安装这个事件可以确定它的前提条件,而且各方面的责任界限十分清楚。
6、本事件的主要活动
即完成该事件的一些主要活动和它们的实施方法、技术、组织措施。这完全从施工过程的角度进行分析。这些活动组成该事件的子网络,例如上述设备安装可能有如下活动:
现场准备;施工设备进场、安装;基础找平、定位;设备就位;吊装;固定;施工设备拆卸、出场等。
7、责任人
即负责该事件实施的工程小组负责人或分包商。
8、成本(或费用)
这里包括计划成本和实际成本。有如下两种情况:
1)若该事件由分包商承担,则计划费用为分包合同价格。如果有索赔,则应修改这个值。而相应的实际费用为最终实际结算帐单金额总和。
2)若该事件由承包商的工程小组承担,则计划成本可由成本计划得到,一般为直接费成本。而实际成本为会计核算的结果,在该事件完成后填写。
9、计划和实际的工期
计划工期由网络分析得到。这里有计划开始期,结束期和持续时间。实际工期按实际情况,在该事件结束后填写。
10、其他参加人
即对该事件的实施提供帮助的其它人员。
从上述内容可见,合同详细分析包容了工程施工前的整个计划工作。详细分析的结果实质上是承包商的合同执行计划,它包括:
(1)工程项目的结构分解,即工程活动的分解和工程活动逻辑关系的安排。
(2)技术会审工作。
(3)工程实施方案,总体计划和施工组织计划。在投标书中已包括这些内容,但在施工前,应进一步细化,作详细的安排。
(4)工程详细的成本计划。
(5)合同详细分析不仅针对承包合同,而且包括与承包合同同级的各个合同的协调,包括各个分合同的工作安排和各分合同之间的协调。
所以合同详细分析是整个项目小组的工作,应由合同管理人员、工程技术人员、计划师、预算师(员)共同完成。
合同事件表是工程施工中最重要的文件,它从各个方面定义了该合同事件。这使得在工程施工中落实责任,安排工作,合同监督、跟踪、分析,索赔(反索赔)处理非常方便。
(四)特殊问题的合同扩展分析
在合同的签订和实施过程中常常会有一些特殊问题发生,会遇到一些特殊情况:它们可能属于在合同总体分析和详细分析中发现的问题,也可能是在合同实施中出现的问题。这些问题和情况在合同签订时未预计到,合同中未明确规定或它们已超出合同的范围。而许多问题似是而非,合同管理人员对它们把握不准,为了避免损失和争执,则宜提出来进行特殊分析。由于实际工程问题非常复杂,千奇百怪,所以对特殊问题分析要非常细致和耐心,需要实际工程经验和经历。
对重大的、难以确定的问题应请专家咨询或作法律鉴定。特殊问题的合同扩展分析一般用问答的形式进行。
1、特殊问题的合同分析
针对合同实施过程中出现的一些合同中未明确规定的特殊的细节问题作分析。它们会影响工程施工、双方合同责任界限的划分和争执的解决。对它们的分析通常仍在合同范围内进行。
由于这一类问题在合同中未明确规定,其分析的依据通常有两个:
(1)合同意义的拓广。通过整体地理解合同,再作推理,以得到问题的解答。当然这个解答不能违背合同精神。
(2)工程惯例。在国际工程中则使用国际工程惯例,即考虑在通常情况下,这一类问题的处理或解决方法。
这是与调解人或仲裁人分析和解决问题的方法和思路一致的。
由于实际工程非常复杂,这类问题面广量大,稍有不慎就会导致经济损失。
例如某工程,合同实施和索赔处理中有几个问题难以判定,提出作进一步分析:
(1)按合同规定的总工期,应于××年×月×日开始现场搅拌混凝土。因承包商的混凝土拌和设备迟迟运不上工地,承包商决定使用商品混凝土,但为业主否决。而在承包合同中未明确规定使用何种混凝土。问:只要商品混凝土符合合同规定的质量标准,它是否也要经过业主批准才能使用?
答:因为合同中未明确规定一定要用工地现场搅拌的混凝土,则商品混凝土只要符合合同规定的质量标准也可以使用,不必经过业主批准。因为按照惯例,实施工程的方法由承包商负责。在这前提下,业主拒绝承包商使用商品混凝土,是一个变更指令,对此可以进行工期和费用索赔。但该项索赔必须在合同规定的索赔有效期内提出。
(2)合同规定,进口材料的关税不包括在承包商的材料报价中,由业主支付。但合同未规定业主的支付日期,仅规定,业主应在接到到货通知单30天内完成海关放行的一切手续。现承包商急需材料,先垫支关税,以便及早取得材料,避免现场停工待料。问:对此,承包商是否可向业主提出补偿关税要求?这项索赔是否也要受合同规定的索赔有效期的限制?
答:对此,如果业主拖延海关放行手续超过30天,造成停工待料,承包商可将它作为不可预见事件,在合同规定的索赔有效期内提出工期和费用索赔。而承包商先垫付了关税,以便及早取得材料,对此承包商可向业主提出海关税的补偿要求,因为按照国际工程惯例,承包商有责任和权力为降低损失采取措施。而业主行为对承包商并非违约,故这项索赔不受合同所规定的索赔有效期限制。
2、特殊问题的合同法律扩展分析
在工程承包合同的签订、实施或争执处理、索赔(反索赔)中,有时会遇到重大的法律问题。这通常有两种情况:
(1)这些问题已超过合同的范围,超过承包合同条款本身,例如有的干扰事件的处理合同未规定,或已构成民事侵权行为。
(2)承包商签订的是一个无效合同,或部分内容无效,则相关问题必须按照合同所适用的法律来解决。
在工程中,这些都是重大问题,对承包商非常重要,但承包商对它们把握不准,则必须对它们作合同法律的扩展分析,即分析合同的法律基础,在适用于合同关系的法律中寻求解答。这通常很艰难,一般要请法律专家作咨询或法律鉴定。
例如某国一公司总承包伊朗的一项工程。由于在合同实施中出现许多问题,有难以继续履行合同的可能,合同双方出现大的分歧和争执。承包商想解约,提出这方面的问题请法律专家作鉴定:
1)在伊朗法律中是否存在合同解约的规定?
2)伊朗法律中是否允许承包商提出解约?
3)解约的条件是什么?
4)解约的程序是什么?
法律专家必须精通适用于合同关系的法律,对这些问题作出明确答复,并对问题的解决提供意见或建议。在此基础上,承包商才能决定处理问题的方针、策略和具体措施。
由于这些问题都是一些重大问题,常常关系到承包工程的盈亏成败,所以必须认真对待。
(五)项目经理部的建立
1、建立有效运行的项目经理部
根据《规范》,项目经理是企业法定代表人在承包的建设工程项目上的委托代理人。根据企业法定代表人的授权范围、时间和内容进行管理;负责从开工准备到竣工验收阶段的项目管理。项目经理的管理活动是全过程的,也是全面的即管理内容是全局性的,包含各个方面的管理。项目经理应接受法定代表人的领导,接受企业管理层、发包人和监理机构的检查与监督。
因此,建筑施工承包商在经过投标竞争获得工程项目承包资格后,首要任务是选定工程的项目经理。内部可以通过内部招标或委托方式,选聘项目经理,并由项目经理在企业支持下组建并领导、进行项目管理的组织机构即项目经理部。
项目经理部的作用是:作为企业在项目上的管理层,负责从开工准备到竣工验收的项目管理,对作业层有管理和服务的双重职能;作为项目经理的办事机构,为项目经理的决策提供信息和依据,当好参谋,并执行其决策;凝聚管理人员,形成组织力,代表企业履行施工合同,对发包人和项目产品负责;形成项目管理责任制和信息沟通系统,以形成项目管理的载体,为实现项目管理目标而有效运转。
建立有效运转的项目经理部应做到以下几点:
(1)建立项目经理部应遵守的原则
①根据项目管理规划大纲确定的组织形式设立项目经理部;
项目管理规划大纲是由企业管理层依据招标文件及发包人对招标文件的解释;企业管理层对招标文件的分析研究结果;工程现场情况;发包人提供的信息和资料;有关市场信息。企业法定代表人的投标决策意见等资料编制的。包括项目概况;项目实施条件分析;项目投标活动及签订施工合同的策略;项目管理目标;项目组织结构;质量目标和施工方案;工期目标和施工总进度计划;成本目标;项目风险预测和安全目标;项目现场管理和施工平面图;投标和签订施工合同;文明施工及环境保护等内容。
②根据施工项目的规模、复杂程度和专业特点设立项目经理部;
③应使项目经理部成为弹性组织,随工程的变化而调整,不成为固化的组织;项目经理部的部门和人员设置应面向现场,满足目标控制的需要;项目经理部组建以后,应建立有益于组织运转的规章制度。
(2)设立项目经理部的步骤
①是确定项目经理部的管理任务和组织形式;
②是确定项目经理部的层次、职能部门和工作岗位;
③是确定人员、职责、权限;
④是对项目管理目标责任书确定的目标进行分解;
⑤是制定规章制度和目标考核、奖惩制度。
(3)选择适当的组织形式
组织形式指组织结构类型,是指一个组织以什么样的结构方式去处理层次、跨度、部门设置和上下级关系。组织形式的选定,对项目经理部的管理效率有极大影响。因此要求做到以下几点:
①根据施工项目的规模、结构复杂程度、专业特点、人员素质和地域范围确定组织形式。
②当企业有多个大中型项目需要同时进行项目管理时,宜选用矩阵式组织形式。这种形式既能发挥职能部门的纵向优势,又能发挥项目的横向优势;既能满足企业长期例行性管理的需要,又能满足项目一次性管理的需要;一人多职,节省人员;具有弹性,调整方便,有利于企业对专业人才的有效使用和锻炼培养。
③远离企业管理层的大中型项目,且在某一地区有长期市场的,宜选用事业部式组织形式。这种形式的项目经理部对内可作为职能部门,对外可作为实体,有相对独立的经营权,可以迅速适应环境的变化,提高项目经理部的应变能力。
④如果企业在某一地区只有一个大型项目,而没有长期市场,可建立工作队式项目经理部,以使它具有独立作战能力,完成任务后能迅速解体。
⑤如果企业有许多小型施工项目,可设立部门控制式的项目经理部,几个小型项目组成一个较大型的项目,由一个项目经理部进行管理。这种项目经理部可以固化,不予解体。但是大中型项目不应采用固化的部门控制式项目经理部。
(4)合理设置项目经理部的职能部门,适当配置人员
职能部门的设置应紧紧围绕各项项目管理内容的需要,贯彻精干高效的原则。对项目经理部人员的配置,《规范》提出了两项关键要求:大型项目的项目经理必须有一级项目经理资质;管理人员中的高级职称人员不应低于10%。
为了使项目部能有效而顺利的运行,正确地履行合同,企业的合同管理人员与项目的合同管理人员不要绝对分离,即应让项目部的有关人员进入前期工作,使他们熟悉项目及在投标准备过程中的对策和策略,很好地理解合同,以便缩短合同的准备时间,在签订合同后能尽快制定科学、合理、操作性更强的施工组织设计。
(5)制定必要的规章制度。项目经理部必须执行企业的规章制度,当企业的规章制度不能满足项目经理部的需要时,项目经理部可以自行制定项目管理制度,但是应报企业或其授权的职能部门批准。
(6)使项目经理部正常运行并解体。
为使项目经理部有效运行,《规范》提出了三项要求:一是项目经理部应按规章制度运行,并根据运行状况检查信息控制运行,以实现项目目标;二是项目经理部应按责任制运行,以控制管理人员的管理行为;三是项目经理部应按合同运行,通过加强组织协调,以控制作业队伍和分包人员的行为。
项目经理部解体的理由有四点:一是有利于建立适应一次性项目管理需要的组织机构;二是有利于建立弹性的组织机构,以适时地进行调整;三是有利于对已完成的项目进行审计、总结、清算和清理;四是有利于企业管理层和项目管理层的两层分离和两层结合,既强化企业管理层,又强化项目管理层。实行项目经理部解体,是在组织体制改革中改变传统组织习惯的一项艰巨任务。
2、签订“项目管理目标责任书”。
企业法定代表人与项目经理签订“项目管理目标责任书”。
“项目管理目标责任书”是企业法定代表人根据施工合同和经营管理目标要求明确规定项目经理应达到的成本、质量、进度和安全等控制目标的文件。“项目管理目标责任书”由企业法定代表人从企业全局利益出发确定的项目经理的具体责任、权限和利益。“项目管理目标责任书”应包括五项内容:企业各部门与项目经理部之间的关系;项目经理部所需作业队伍、材料、机械设备等的供应方式;应达到的项目质量、安全、进度和成本目标;在企业制度规定以外的、由企业法定代表人委托的事项;企业对项目经理部人员进行奖惩的依据、标准、办法及应承担的风险。
3、进行合同交底
企业的合同管理机构组织项目经理部的全体成员学习合同文件和合同分析的结果,对合同的主要内容作出解释和说明,统一认识。使大家熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序,了解承包商的合同责任和工程范围,各种行为的法律后果等。
第四节 项目层次的合同管理
合同的实施控制
由于现代工程的特点,使得合同实施管理极为困难和复杂,日常的事务性工作极多。为了使工作有秩序、有计划地进行,保证正确地履行合同,就必须建立工程承包合同实施的保证体系,对工程项目的实施进行严格的合同控制,
—、建立合同实施的保证体系
(一)落实合同责任,实行目标管理
合同和合同分析的资料是工程实施管理的依据。合同组人员的职责是根据合同分析的结果,把合同责任具体地落实到各责任人和合同实施的具体工作上。
1、组织项目管理人员和各工程小组负责人学习合同条文和合同总体分析结果,对合同的主要内容做出解释和说明,使大家熟悉合同中的主要内容、各种规定、管理程序,了解承包商的合同责任和工程范围,各种行为的法律后果等。使大家都树立全局观念,避免在执行中的违约行为,同时使大家的工作协调一致。
2、将各种合同事件的责任分解落实到各工程小组或分包商。分解落实如下合同和合同分析文件:
合同事件表(任务单,分包合同);施工图纸;设备安装图纸;详细的施工说明等。
并对这些活动实施的技术的和法律的问题进行解释和说明,最重要的是如下几方面内容:
工程的质量、技术要求和实施中的注意点;工期要求;消耗标准;相关事件之间的搭接关系;各工程小组(分包商)责任界限的划分;完不成责任的影响和法律后果等。
3、在合同实施过程中,定期的进行检查、监督,解释合同内容。
4、通过其他经济手段保证合同责任的完成
对分包商,主要通过分包合同确定双方的责权利关系,以保证分包商能及时地按质按量地完成合同责任。如果出现分包商违约或完不成合同,可对他进行合同处罚和索赔。
对承包商的工程小组可通过内部的经济责任制来保证。落实工期、质量、消耗等目标后,应将它们与工程小组经济利益挂钩,建立一整套经济奖罚制度,以保证目标的实现。
(二)建立合同管理工作制度和程序
在工程实施过程中,合同管理的日常事务性工作很多。为了协调好各方面的工作,使合同实施工作程序化、规范化,应订立如下几个方面的工作程序:
1、建立协商会办制度
业主、工程师和各承包商(在项目上的委托代理人——项目经理)之间,项目经理部和分包商之间以及项目经理部的项目管理职能人员和各工程小组负责人之间都应有定期的协商会办。通过会办可以解决以下问题:
(1)检查合同实施进度和各种计划落实情况;
(2)协调各方面的工作,对后期工作做安排;
(3)讨论和解决目前已经发生的和以后可能发生的各种问题,并做出相应的决议;
(3)讨论合同变更问题,做出合同变更决议,落实变更措施,决定合同变更的工期和费用的补偿数量等。
承包商与业主,总包和分包之间会谈中的重大议题和决议,应用会谈纪要的形式确定下来。各方签署的会谈纪要,作为有约束力的合同变更,是合同的一部分。合同管理人员负责会议资料的准备,提出会议的议题,起草各种文件,提出对问题解决的意见或建议,组织会议;会后起草会谈纪要(有时,会谈纪要由业主的工程师起草),对会谈纪要进行合同法律方面的检查。
对工程中出现的特殊问题可不定期地召开特别会议讨论解决方法。这样保证合同实施一直得到很好的协调和控制。
2、建立合同管理的工作程序
对于一些经常性工作应订立工作程序,如各级别文件的审批、签字制度,使大家有章可循,合同管理人员也不必进行经常性的解释和指导。
具体的有:图纸批准程序;工程变更程序;分包商的索赔程序;分包商的账单审查程序;材料、设备、隐蔽工程、已完工程的检查验收程序;工程进度付款账单的审查批准程序;工程问题的请示报告程序等。
(三)建立文档管理系统,实现各种文件资料的标准化管理
合同管理人员负责各种合同资料和工程资料的收集,整理和保存工作。这项工作非常繁琐和复杂,要花费大量的时间和精力。工程的原始资料在合同实施过程中产生,它必须由各职能人员、工程小组负责人、分包商提供。这个责任应明确地落实下去。
1、各种数据、资料的标准化,规定各种文件、报表、单据等的格式和规定的数据结构要求。
2、将原始资料收集整理的责任落实到人,由他对资料的及时性,准确性全面性负责。如工程小组负责人应提供:小组工作日记;记工单;小组施工进度计划;工程问题报告等。分包商应提供;分包工程进度表;质量报告;分包工程款进度表等。
3、规定各种资料的提供时间。
4、确定各种资料、数据的准确性要求。
5、建立工程资料的索引系统,便于查询。
(四)建立严格的质量检查验收制度
合同管理人员应主动地抓好工程和工作质量,协助做好全面质量管理工作,建立一整套质量检查和验收制度,例如:每道工序结束应有严格的检查和验收;工序之间、工程小组之间应有交接制度;材料进场和使用应有一定的检验措施等。
防止由于自己的工程质量问题造成被工程师检查验收不合格,试生产失败而承担违约责任。在工程中,由此引起的返工、窝工损失,工期的拖延应由承包商自己负责,得不到赔偿。
(五)建立报告和行文制度,使合同文件和双方往来函件的内部、外部运行程序化
承包商和业主、监理工程师、分包商之间的沟通都应以书面形式进行,或以书面形式作为最终依据。这是合同的要求,也是经济法律的要求,也是工程管理的需要。在实际工作中这特别容易被忽略。报告和行文制度包括如下几方面内容:
1、定期的工程实施情况报告,如日报、周报、旬报、月报等。应规定报告内容、格式、报告方式、时间以及负责人。
2、工程过程中发生的特殊情况及其处理的书面文件,如特殊的气候条件,工程环境的突然变化等,应有书面记录,并由监理工程师签署。对在工程中合同双方的任何协商、意见、请示、指示等都应落实在纸上。相信“一字千金”,切不可相信“一诺千金”。
在工程中,业主、承包商和工程师之间要保持经常联系,出现问题应经常向工程师请示,汇报。
3、工程中所有涉及双方的工程活动,如材料、设备、各种工程的检查验收,场地、图纸的交接,各种文件(如会议纪要,索赔和反索赔报告,账单)的交接,都应有相应的手续,应有签收证据。
(六)建立实施过程的动态控制系统
工程实施过程中,合同管理人员要进行跟踪、检查监督,收集合同实施的各种信息和资料,并进行整理和分析,将实际情况与合同计划资料进行对比分析。在出现偏差时,分析产生偏差的原因,提出纠偏建议。分析结果及时呈报项目经理审阅和决策。
二、合同实施控制
(-)工程目标控制
合同确定的目标必须通过具体的工程实施实现。由于在工程施工中各种干扰的作用,常常使工程实施过程偏离总目标。控制就是为了保证工程实施按预定的计划进行,顺利地实现预定的目标。
1、工程中的目标控制程序
(1)工程实施监督
目标控制,首先应表现在对工程活动的监督上,即保证按照预先确定的各种计划、设计、施工方案实施工程。工程实施状况反映在原始的工程资料(数据)上,例如质量检查报告、分项工程进度报告、记工单、用料单、成本核算凭证等。
工程实施监督是工程管理的日常事务性工作。
(2)跟踪检查、分析、对比,发现问题
将收集到的工程资料和实际数据进行整理,得到能反映工程实施状况的各种信息、如各种质量报告,各种实际进度报表,各种成本和费用收支报表。
将这些信息与工程目标,如合同文件、合同分析的资料、各种计划、设计等,进行对比分析。这样可以发现两者的差异。差异的大小,即为工程实施偏离目标的程度。
如果没有差异,或差异较小,则可以按原计划继续实施工程。
(3)诊断,即分析差异的原因,采取调整措施
差异表示工程实施偏离了工程目标,必须详细分析差异产生的原因,并对症下药;采取措施进行调整,否则这种差异会逐渐积累,越来越大,最终导致工程实施远离目标,使承包商或合同双方受到很大的损失,甚至可能导致工程的失败。
所以,在工程实施过程中要不断地进行调整,使工程实施一直围绕合同目标进行。
2、工程实施控制的主要内容
工程实施控制包括如下几方面内容:成本控制;质量控制;进度控制;合同控制。各种控制的目的、目标、依据可见表17—1所示。
表17—1 工程实施控制的内容
序号 | 控制内容 | 控制目的 | 控制目标 | 控制依据 |
l | 成本控制 | 保证按计划成本完成工程,防止成本超支和费用增加 | 计划成本 | 各分项工程、分部工程、总工程计划成本,人力、材料、资金计划,计划成本曲线等 |
2 | 质量控制 | 保证按合同规定的质量完成工程,使工程顺利通过验收,交付使用,达到预定的功能 | 合同规定的质量标准 | 工程说明、规范、图纸等 |
3 | 进度控制 | 按预定进度计划进行施工,按期交付工程,防止因工程拖延受到罚款 | 合同规定的工期 | 合同规定的总工期计划,业主批准的详细的施工进度计划、网络图、横道图等 |
4 | 合同控制 | 按合同规定全面完成承包商的义务,防止违约 | 合同规定的各项义务 | 合同范围内的各种文件,合同分析资料 |
3、合同控制
在上述的控制内容中,合同控制有它的特殊性。因为承包商在任何情况下都要完成合同责任;成本、质量和进度是合同中规定的三个目标,而且承包商的根本任务就是圆满地完成他的合同责任,所以合同控制是其它控制的保证。由于:
(1)合同实施受到外界干扰,常常偏离目标,要不断地进行调整。
(2)合同目标本身不断地变化。例如在工程施工过程中不断出现合同变更,使工程的质量、工期、合同价格变化,使合同双方的责任和权益发生变化。
因此,合同控制必须是动态的,合同实施必须随变化了的情况和目标不断调整。
项目层次的合同控制不仅针对工程承包合同,而且包括与主合同相关的其它合同,如分包合同、供应合同、运输合同、租赁合同等,而且包括主合同与各分合同,各分合同之间的协调控制。
(二)实施有效的合同监督
合同责任是通过具体的合同实施工作完成的。合同监督可以保证合同实施按合同和合同分析的结果进行。合同监督的主要工作有:
1、现场监督各工程小组、分包商的工作
合同管理人员与项目的其它职能人员一齐检查合同实施计划的落实情况,如施工现场的安排,人工、材料、机械等计划的落实,工序间的搭接关系的安排和其它一些必要的准备工作。对照合同要求的数量、质量、技术标准和工程进度等,认真检查核对,发现问题及时采取措施。
对各工程小组和分包商进行工作指导,作经常性的合同解释,使各工程小组都有全局观念,对工程中发现的问题提出意见、建议或警告。
2、对业主、监理工程师进行合同监督
在工程施工过程中,业主、监理工程师常常变更合同内容,包括本应由其提供的条件未及时提供,本应及时参与的检查验收工作不及时参与;有时还提出合同内容以外的要求。对这些问题,合同管理人员应及时发现,及时解决或提出补偿要求。此外,承包方与业主或监理工程师会就合同中一些未明确划分责任的工程活动发生争执,对此,合同管理人员要协助项目部,及时进行判定和调解工作。
3、对其他合同方的合同监督
在工程施工过程中,不仅与业主打交道,还要在材料、设备的供应,运输,供用水、电、气,租赁、保管、筹集资金等方面,与众多企业或单位发生合同关系,这些关系在很大程度上影响施工合同的履行,因此,合同管理部门和人员对这类合同的监督也不能忽视。
工程活动之间时间上和空间上的不协调。合同责任界面争执是工程实施中很常见的,常常出现互相推卸一些合同中或合同事件表中未明确划定的工程活动的责任。这会引起内部和外部的争执,对此合同管理人员必须做判定和调解工作。
4、对各种书面文件作合同方面的审查和控制
合同管理工作一进入施工现场后,合同的任何变更,都应由合同管理人员负责提出;对向分包商的任何指令,向业主的任何文字答复、请示,都必须经合同管理人员审查,并记录在案。承包商与业主的任何争议的协商和解决都必须有合同管理人员的参与,并对解决结果进行合同和法律方面的审查、分析和评价。
5、会同监理工程师对工程及所用材料和设备质量进行检查监督
按合同要求,对工程所用材料和设备进行开箱检查或验收,检查是否符合质量,符合图纸和技术规范等的要求。进行隐蔽工程和已完工程的检查验收,负责验收文件的起草和验收的组织工作。
6、对工程款申报表进行检查监督
会同造价工程师对向业主提出的工程款申报表和分包商提交来的工程款申报表进行审查和确认。
7、处理工程变更事宜
合同管理工作一经进人施工现场后,合同的任何变更,都应由合同管理人员负责提出;对向分包商的任何指令,向业主的任何文字答复、请示,都须经合同管理人员审查,并记录在案。承包商与业主、与总(分)包商的任何争议的协商和解决都必须有合同管理人员的参与,并对解决结果进行合同和法律方面的审查、分析和评价。这样不仅保证工程施工一直处于严格的合同控制中,而且使承包商的各项工作更有预见性,能及早地预计行为的法律后果。
由于在工程实施中的许多文件,例如业主和工程师的指令、会谈纪要、备忘录、修正案、附加协议等,也是合同的一部分,所以它们也应完备,没有缺陷、错误、矛盾和二义性。它们也应接受合同审查。在实际工程中这方面问题也特别多。例如,在我国的某外资项目中,业主与承包商协商采取加速措施,双方签署加速协议,同意工期提前3个月,业主支付一笔工期奖(包括赶工费用)。承包商采取了加速措施,但由于气候、业主其它方面的干扰、承包商问题等原因总工期未能提前。由于在加速协议中未能详细分清双方责任,特别是业主的合作责任;没有承包商权益保护条款(他应业主要求加速,只要采取加速措施,就应获得最低补偿);没有赶工费的支付时间的规定,结果承包商未能获得工期奖。
(三)进行合同跟踪
1、合同跟踪的作用
在工程实施过程中,由于实际情况千变万化,导致合同实施与预定目标(计划和设计)的偏离。如果不采取措施,这种偏差常常由小到大,逐渐积累。合同跟踪可以不断地找出偏离,不断地调整合同实施,使之与总目标一致。这是合同控制的主要手段。合同跟踪的作用有:
(1)通过合同实施情况分析,找出偏离,以便及时采取措施,调整合同实施过程,达到合同总目标。
(2)在整个工程过程中,使项目管理人员一直清楚地了解合同实施情况,对合同实施现状、趋向和结果有一个清醒的认识,这是非常重要的。有些管理混乱,管理水平低的工程常常到工程结束才发现实际损失,这时已无法挽回。
例如,我国某承包公司在国外承包一项工程,合同签订时预计,该工程能盈利30万美元;开工时,发现合同有些不利,估计能持平,即可以不盈不亏;待工程进行了几个月,发现合同很为不利,预计要亏损几十万美元;待工期达到一半,再作详细核算。才发现合同极为不利,是个陷阱,预计到工程结束,至少亏损1000万美元以上,到这时才采取措施,损失已极为惨重。
在这个工程中如果及早对合同进行分析、跟踪、对比,发现问题及早采取措施,则可以把握主动权,避免或减少损失。
2、合同跟踪的依据
(1)合同和合同分析的成果,各种计划,方案,合同变更文件等。
(2)各种实际的工程文件,如原始记录,各种工程报表、报告、验收结果等。
(3)工程管理人员每天对现场情况的直观了解,如通过施工现场的巡视,与各种人谈话,召集小组会议,检查工程质量,量方等。这是最直观的感性知识,通常可比通过报表、报告更快地发现问题,更能透彻地了解问题,有助于迅速采取措施,减少损失。
这就要求合同管理人员在工程过程中一直立足于现场。
3、合同跟踪的对象
(1)对具体的合同活动或事件进行跟踪
对具体的合同活动或事件进行跟踪是一项非常细致的工作,对照合同事件表的具体内容,分析该事件的实际完成情况。一般包括,完成工作的数量、完成工作的质量、完成工作的时间,以及完成工作的费用等情况,这样可以检查每个合同活动或合同事件的执行情况。对一些有异常情况的特殊事件,即实际与计划存在较大偏差的事件,应作进一步的分析,找出偏差的原因和责任。这样也可以发现索赔机会。
如以设备安装事件为例分析:
1)安装质量是否符合合同要求?如标高,位置,安装精度,材料质量是否符合合同要求?安装过程中设备有无损坏?
2)工程数量,如是否全都安装完毕?有无合同规定以外的设备安装?有无其它附加工程?
3)工期,是否在预定期限内施工?工期有无延长?延长的原因是什么?
该工程工期变化原因可能是:业主未及时交付施工图纸;生产设备未及时运到工地;基础土建施工拖延;业主指令增加附加工程;业主提供了错误的安装图纸,造成工程返工;工程师指令暂停工程施工等。
4)成本的增加或减少。
(2)对工程小组或分包商的工程和工作进行跟踪
一个工程小组或分包商可能承担许多专业相同、工艺相近的分项工程或许多合同事件,必须对它们实施的总情况进行检查分析。在实际工程中常常因为某一工程小组或分包商的工作质量不高或进度拖延而影响整个工程施工。合同管理人员在这方面给他们提供帮助,例如协调他们之间的工作;对工程缺陷提出意见、建议或警告;责成他们在一定时间内提高质量,加快工程进度等。
作为分包合同的发包商,总承包商必须对分包合同的实施进行有效的控制。这是总承包商合同管理的重要任务之一。分包合同控制的目的如下:
1)严格控制分包商的工作,严格监督他们按分包合同完成工程责任。分包合同是总承包合同的一部分,分包商的工作对工程总承包工作的完成影响很大。如果分包商完不成他的合同责任,则总包就不能顺利完成总包合同责任。
2)为与分包商之间的索赔和反索赔作准备。
总包和分包之间利益是不一致的,双方之间常常有尖锐的利益争执。在合同实施中,双方都在进行合同管理,都在寻求向对方索赔的机会。合同跟踪可以在发现问题时及时提出索赔或反索赔。
3)对分包商的工程和工作,总承包商负有协调和管理的责任,并承担由此造成的损失,所以分包商的工程和工作必须纳人总承包工程的计划和控制中,防止因分包商工程管理失误而影响全局。
(3)对业主和工程师的工作进行跟踪
业主和工程师是承包商的主要合同伙伴,对他们的工作进行监督和跟踪是十分重要的。
1)业主和工程师必须正确地、及时地履行合同责任,及时提供各种工程实施条件,如及时发布图纸,提供场地,及时下达指令,作出答复,及时支付工程款。
2)在工程中承包商应积极主动地做好工作,如提前催要图纸、材料,对工作事先通知。这样不仅让业主和工程师及早准备,建立良好的合作关系,保证工程顺利实施。及时收集各种工程资料,有问题及时与工程师沟通。
(4)对总工程进行跟踪
在工程施工中,对这个工程项目的跟踪也非常重要。一些工程常常会出现如下问题:
1)工程整体施工秩序问题,如实施现场混乱,拥挤不堪;合同事件之间和工程小组之间协调困难;出现事先未考虑到的情况和局面;发生较严重的工程事故等。
2)已完工程未能通过验收,出现大的工程质量问题,工程试生产不成功,或达不到预定的生产能力等。
3)施工进度未能达到预定计划,主要的工程活动出现拖期,在工程周报和月报上计划和实际进度出现大的偏差。
4)计划和实际的成本曲线出现大的偏离。
这就要求合同管理人员明白合同的跟踪不是一时一事,而是一项长期的工作,贯穿于整个施工过程中。在工程管理中,可以采用累计成本曲线(S型曲线)对合同的实施进行跟踪分析。
(四)进行合同诊断
在合同跟踪的基础上可以进行合同诊断。合同诊断是对合同执行情况的评价、判断和趋向分析、预测。不论是对正在进行的,还是对将要进行的工程施工都有重要的影响。合同评价可以对实际工程资料进行分析、整理,或通过对现场的直接了解,获得反映工程实施状况的信息,分析工程实施状况与合同文件的差异及其原因、影响因素、责任等;确定各个影响因素由谁及如何引起,按合同规定,责任应由谁承担及承担多少;提出解决这些差异和问题的措施、方法。
1、合同执行差异的原因分析。
合同管理人员通过对不同监督和跟踪对象的计划和实际的对比分析,不仅可以得到合同执行的差异,而且可以探索引起这个差异的原因。
例如,通过计划成本和实际成本累计曲线的对比分析,不仅可以得到总成本的偏差值,而且可以进一步分析差异产生的原因。通常,引起计划和实际成本累计曲线偏离的原因可能有:
(1)整个工程加速或延缓;
(2)工程施工次序被打乱;
(3)工程费用支出增加,如材料费、人工费上升;
(4)增加新的附加工程,主要工程的工程量增加;
(5)工作效率低下,资源消耗增加等。
进一步分析,还可以发现更具体的原因,如引起工作效率低下的原因可能有:
内部干扰:施工组织不周,夜间加班或人员调遣频繁;机械效率低,操作人员不熟悉新技术,违反操作规程,缺少培训;经济责任不落实,工人劳动积极性不高等。
外部干扰:图纸出错,设计修改频繁,气候条件差,场地狭窄,现场混乱,施工条件,如水、电、道路等受到影响。
进一步可以分析各个原因的影响量大小。
2、合同差异责任分析。
合同分析的目的是要明确责任。即这些原因由谁引起?该由谁承担责任?这常常是索赔的理由。一般只要原因分析详细,有根有据,则责任分析自然清楚。责任分析必须以合同为依据,按合同规定落实双方的责任。
3、合同实施趋向预测。
对于合同实施中出现的偏差,分别考虑是否采取调控措施,以及采取不同的调控措施情况下,合同的最终执行后果;并以此指导后续的合同管理。
最终的工程状况,包括总工期的延误,总成本的超支,质量标准,所能达到的生产能力(或功能要求)等;
承包商将承担什么样的结果,如被罚款,被清算,甚至被起诉,对承包商资信、企业形象、经营战略的影响等:
最终工程经济效益(利润)水平。
综合上述各方面,即可以对合同执行情况作出综合评价和判断。
(五)合同实施后评估
由于合同管理工作比较偏重于经验,只有不断总结经验,才能不断提高管理水平,才能通过工程不断培养出高水平的合同管理者,所以,在合同执行后必须进行合同后评价,将合同签订和执行过程中的利弊得失、经验教训总结出来,作为以后工程合同管理的借鉴。这项工作十分重要。
合同实施后评价的包括如下内容:
1、合同签订情况评价。
包括:预定的合同战略和策略是否正确?是否已经顺利实现?
招标文件分析和合同风险分析的准确程度;
该合同环境调查,实施方案,工程预算以及报价方面的问题及经验教训;
合同谈判的问题及经验教训,以后签订同类合同的注意点;
各个相关合同之间的协调问题等。
2、合同执行情况评价。
包括:本合同执行战略是否正确、是否符合实际,是否达到预想的结果;
在本合同执行中出现了哪些特殊情况;事先可以采取什么措施防止、避免或减少损失;
合同风险控制的利弊得失;
各个相关合同在执行中协调的问题等。
3、合同管理工作评价。这是对合同管理本身,如工作职能、程序、工作成果的评价,包括:合同管理工作对工程项目的总目标的贡献或影响;
合同分析的准确程度;
在招标投标和工程实施中,合同管理子系统与其它职能的协调问题,需要改进的地方;
索赔处理和纠纷处理的经验教训等。
4、合同条款分析。
包括:本合同的具体条款的表达和执行利弊得失,特别对本工程有重大影响的合同条款及其表达;
本合同签订和执行过程中所遇到的特殊问题的分析结果;
对具体的合同条款如何表达更为有利等。
合同条款的分析可以按合同结构分析中的子目进行,并将其分析结果存人计算机中,供以后签订合同时参考。
合同变更管理
任何工程项目在实施过程中由于受到各种外界因素的干扰,都会发生程度不同的变更,它无法事先做出具体的预测,而在开工后又无法避免。而由于合同变更涉及到工程价款的变更及时间的补偿等,这直接关系到项目效益。因此,变更管理在合同管理中就显得相当重要。
变更是指当事人在原合同的基础上对合同中的有关内容进行修改和补充,包括工程实施内容的变更和合同文件的变更。
一、合同变更的原因
合同内容频繁的变更是工程合同的特点之一。对一个较为复杂的工程合同,实施中的变更事件可能有几百项,合同变更产生的原因通常有如下几方面:
(一)工程范围发生变化
1、业主新的指令,对建筑新的要求,要求增加或删减某些项目、改变质量标准,项目用途发生变化;
2、政府部门对工程项目有新的要求如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。
(二)设计原因
由于设计考虑不周,不能满足业主的需要或工程施工的需要,或设计错误等,必须对设计图纸进行修改。
(三)施工条件变化
在施工中遇到的实际现场条件同招标文件中的描述有本质的差异,或发生不可抗力等。即预定的工程条件不准确。
(四)合同实施过程中出现的问题
主要包括业主未及时交付设计图纸等及未按规定交付现场、水、电、道路等;由于产生新的技术和知识,有必要改变原实施方案以及业主或监理工程师的指令改变了原合同规定的施工顺序,打乱施工部署等。
二、工程变更对合同实施的影响
由于发生上述这些情况,造成原“合同状态”的变化,必须对原合同规定的内容作相应的调整。
合同变更实质上是对合同的修改,是双方新的要约和承诺。这种修改通常不能免除或改变承包商的工程责任,但对合同实施影响很大,主要表现在如下几方面:
(一)定义工程目标和工程实施情况的各种文件,如设计图纸、成本计划和支付计划、工期计划、施工方案、技术说明和适用的规范等,都应作相应的修改和变更。
当然相关的其它计划也应作相应调整,如材料采购订货计划,劳动力安排,机械使用计划等。所以它不仅引起与承包合同平行的其它合同的变化,而且会引起所属的各个分合同,如供应合同、租赁合同、分包合同的变更。有些重大的变更会打乱整个施工部署。
(二)引起合同双方,承包商的工程小组之间,总承包商和分包商之间合同责任的变化。如工程量增加,则增加了承包商的工程责任,增加了费用开支和延长了工期,对此,按合同规定应有相应的补偿。这也极容易引起合同争执。
(三)有些工程变更还会引起已完工程的返工,现场工程施工的停滞,施工秩序打乱,已购材料的损失等,对此也应有相应的补偿。
三、工程变更方式和程序
(一)工程变更方式
工程的任何变更都必须获得监理工程师的批准,监理工程师有权要求承包商进行其认为是适当的任何变更工作,承包商必须执行工程师为此发出的书面变更指示。如果监理工程师由于某种原因必须以口头形式发出变更指示时,承包商应遵守该指示,并在合同规定的期限内要求监理工程师书面确认其口头指示,否则,承包商可能得不到变更工作的支付。
(二)工程变更程序
工程变更应有一个正规的程序,应有一整套申请、审查、批准手续。
1、提出工程变更要求
监理工程师、业主和承包商均可提出工程变更请求。
(1)监理工程师提出工程变更
在施工过程中,由于设计中的不足或错误或施工时环境发生变化,监理工程师以节约工程成本、加快工程进度和保证工程质量为原则,提出工程变更。
(2)承包商提出工程变更
承包商在两种情况下提出工程变更,其一是工程施工中遇到不能预见的地质条件或地下障碍;其二是承包商考虑为便于施工,降低工程费用,缩短工期之目的,提出工程变更。
(3)业主提出工程变更
业主提出工程的变更则常常是为了满足使用上的要求。也要说明变更原因,提交设计图纸和有关计算书。
2、监理工程师的审查和批准
对工程的任何变更,无论是哪一方提出的,监理工程师都必须与项目业主进行充分的协商,最后由监理工程师发出书面变更指示。项目业主可以委任监理工程师一定的批准工程变更的权限(一般是规定工程变更的费用额),在此权限内,监理工程师可自主批准工程变更,超出此权限则由业主批准。
3、编制工程变更文件,发布工程变更指示
一项工程变更应包括以下文件:
(1)工程变更指令
主要说明工程变更的原因及详细的变更内容说明(应说明根据合同的哪一条款发出变更指示;变更工作是马上实施,还是在确定变更工作的费用后实施;承包商发出要求增加变更工作费用和延长工期的通知的时间限制;变更工作的内容等。)
(2)工程变更指令的附件
包括工程变更设计图纸、工程量表和其他与工程变更有关的文件等。
4、承包商项目部的合同管理负责人员向监理工程师发出合同款调整和/或工期延长的意向通知
(1)由承包商将变更工作所涉及的合同款变化量或变更费率或价格及工期变化量(如果有的化)的意图通知监理工程师。承包商在收到监理工程师签发的变更指示时,应在指示规定的时间内,向监理工程师发出该通知,否则承包商将被认为自动放弃调整合同价款和延长工期的权利。或
(2)由监理工程师将其改变费率或价格的意图通知承包商。工程师改变费率或价格的意图,可在签发的变更指示中进行说明,也可单独向承包商发出此意向通知。
5、工程变更价款和工期延长量的确定
工程变更价款的确定原则如下。
(1)如监理工程师认为适当,应以合同中规定的费率和价格进行计算。
(2)如合同中未包括适用于该变更工作的费率和价格,则应在合理的范围内使用合同中的费率和价格作为估价的基础。
(3)如监理工程师认为合同中没有适用于该变更工作的费率和价格,则工程师在与业主和承包商进行适当的协商后,由监理工程师和承包商议定合适的费率和价格。
(4)如未能达成一致意见,则监理工程师应确定他认为适当的此类另外的费率和价格,并相应地通知承包商,同时将一份副本呈交业主。
上述费率和价格在同意或决定之前,工程师应确定暂行费率和价格以便有可能作为暂付款,包含在当月发出的证书中。
工期补偿量依据变更工程量和由此造成的返工、停工、窝工、修改计划等引起的损失情况由双方洽商来确定
6、变更工作的费用支付及工期补偿
如果承包商已按工程师的指示实施变更工作,工程师应将已完成的变更工作或已部分完成的变更工作的费用,加入合同总价中,同时列入当月的支付证书中支付给承包商。
将同意延长的工期加入合同工期。
四、工程变更的管理
(一)对业主(监理工程师)的口头变更指令,承包商也必须遵照执行,但应在规定的时间内书面向监理工程师索取书面确认。而如果监理工程师在规定的时间内未予书面否决,则承包商的书面要求信即可作为监理工程师对该工程变更的书面指令。监理工程师的书面变更指令是支付变更工程款的先决条件之一。
(二)工程变更不能超过合同规定的工程范围。如果超过这个范围,承包商有权不执行变更或坚持先商定价格后再进行变更。
(三)注意变更程序上的矛盾性。合同通常都规定,承包商必须无条件执行变更指令(即使是口头指令),所以应特别注意工程变更的实施,价格谈判和业主批准三者之间在时间上的矛盾性。在工程中常有这种情况,工程变更已成为事实,而价格谈判仍达不成协议,或业主对承包商的补偿要求不批准,价格的最终决定权却在监理工程师。这样承包商已处于被动地位。
例如,某合同的工程变更条款规定:
“由监理工程师下达书面变更指令给承包商,承包商请求监理工程师给以书面详细的变更证明。在接到变更证明后,承包商开始变更工作,同时进行价格调整谈判。在谈判中没有监理工程师的指令,承包商不得推迟或中断变更工作。”
“价格谈判在两个月内结束。在接到变更证明后4个月内,业主应向承包商递交有约束力的价格调整和工期延长的书面变更指令。超过这个期限承包商有权拖延或停止变更。”
一般工程变更在4个月内早已完成,“超过这个期限”、“停止”和“拖延”都是空话。在这种情况下,价格调整主动权完全在业主,承包商的地位很为不利。这常常会有较大的风险。
对此可采取如下措施:
1、控制(即拖延)施工进度,等待变更谈判结果。这样不仅损失较小,而且谈判回旋余地较大;
2、争取以点工或按承包商的实际费用支出计算费用补偿,如采取成本加酬金方法。这样避免价格谈判中的争执;
3、应有完整的变更实施的记录和照片,请业主、监理工程师签字,为索赔做准备。
(四)在合同实施中,合同内容的任何变更都必须由合同管理人员提出。与业主,与总(分)包之间的任何书面信件,报告,指令等都应经合同管理人员进行技术和法律方面的审查。这样才能保证任何变更都在控制中,不会出现合同问题。
(五)在商讨变更,签订变更协议过程中,承包商必须提出变更补偿(即索赔)问题。在变更执行前就应明确补偿范围,补偿方法,索赔值的计算方法,补偿款的支付时间等:双方应就这些问题达成一致。这是对索赔权的保留,以防日后争执。
在工程变更中,特别应注意因变更造成返工、停工、窝工、修改计划等引起的损失,注意这方面证据的收集。在变更谈判中应对此进行商谈。
工程索赔管理
一、工程索赔概述
在市场经济条件下,建筑市场中工程索赔是一种正常的现象。工程索赔在建筑市场上是承包商保护自身正当权益、补偿由风险造成的损失、提高经济效益的重要和有效手段。
许多有经验的承包商在分析招标文件时就考虑其中的漏洞、矛盾和不完善的地方,考虑到可能的索赔,但这本身常常又会有很大的风险。
(一)工程索赔的概念
所谓索赔,就是作为合法的所有者,根据自己的权利提出对某一有关资格、财产、金钱等方面的要求。
工程索赔,是指当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对并非由于自己的过错,而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的,且实际发生了损失,向对方提出给予补偿要求。在工程建设的各个阶段,都有可能发生索赔,但在施工阶段索赔发生较多。
对施工合同的双方来说,索赔是维护双方合法利益的权利。它同合同条件中双方的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。承包商可以向业主提出索赔;业主也可以向承包商提出索赔。但在工程建设过程中,业主对承包商原因造成的损失可通过追究违约责任解决。此外,业主可以通过冲账、扣拨工程款、没收履约保函、扣保留金等方式来实现自己的索赔要求,不存在“索”。因此,在工程索赔实践中,一般把承包方向发包方提出的赔偿或补偿要求称为索赔;而把发包方向承包方提出的赔偿或补偿要求,以及发包方对承包方所提出的索赔要求进行反驳称为反索赔。
(二)索赔的作用
1、有利于促进双方加强管理,严格履行合同,维护市场正常秩序。
合同一经签订,合同双方即产生权利和义务关系。这种权益受法律保护,这种义务受法律制约。索赔是合同法律效力的具体体现,并且由合同的性质决定。如果没有索赔和关于索赔的法律规定,则合同形同虚设,对双方都难以形成约束,这样,合同的实施得不到保证,不会有正常的社会经济秩序。索赔能对违约者起警戒作用,使他考虑到违约的后果,以尽力避免违约事件发生。所以,索赔有助于工程承发包双方更紧密的合作,有助于合同目标的实现。
2、使工程造价更合理。索赔得正常开展,可以把原来打人工程报价中的一些不可预见费用,改为实际发生的损失支付,有助于降低工程报价,使工程造价更为合理。
3、有助于维护合同当事人的正当权益。索赔是一种保护自己、维护自己正当利益、避免损失、增加利润的手段。如果承包商不能进行有效的索赔,损失得不到合理的、及时的补偿, 会影响生产经营活动的正常进行,甚至倒闭。
4、有助于双方更快地熟悉国际惯例,熟练掌握索赔和处理索赔的方法与技巧,有助于对外开放和对外工程承包的开展。
(三)索赔的分类
工程施工过程中发生索赔所涉及的内容是广泛的,为了探讨各种索赔问题的规律及特点,通常可作如下分类。
1、按索赔事件所处合同状态分类
(1)正常施工索赔。是指在正常履行合同中发生的各种违约、变更、不可预见因素、加速施工、政策变化等引起的索赔。
(2)工程停、缓建索赔。是指已经履行合同的工程因不可抗力、政府法令、资金或其他原因必须中途停止施工所引起的索赔。
(3)解除合同索赔。是指因合同中的一方严重违约,致使合同无法正常履行的情况下,合同的另一方行使解除合同的权力所产生的索赔。
2、按索赔依据的范围分类
(1)合同内索赔。是指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找到条款依据,并可根据合同条款或协议预先规定的责任和义务划分责任,业主或承包商可以据此提出索赔要求。按违约规定和索赔费用、工期的计算办法计算索赔值。一般情况下,合同内索赔的处理解决相对顺利些。
(2)合同外索赔。与合同内索赔依据恰恰相反。即索赔所涉及的内容难于在合同条款及有关协议中找到依据,但可能来自民法、经济法或政府有关部门颁布的有关法规所赋予的权力。如在民事侵权行为、民事伤害行为中找到依据所提出的索赔,就属合同外索赔。
(3)道义索赔。是指承包商无论在合同内或合同外都找不到进行索赔的依据。没有提出索赔的条件和理由。但他在合同履行中诚恳可信,为工程的质量、进度及配合上尽了最大的努力时,通情达理的业主看到承包商为完成某项困难的施工,承受了额外的费用损失,甚至承受重大亏损,出于善良意愿给承包商以经济补偿。因在合同条款中没有此项索赔的规定,所以也称“额外支付”。
3、按合同有关当事人的关系进行索赔分类
(1)承包商向业主的索赔。是指承包商在履行合同中因非自方责任事件产生的工期延误及额外支出后向业主提出的赔偿要求。这是施工索赔中最常发生的情况。
(2)总承包向其分包或分包之间的索赔。是指总承包单位与分包单位或分包单位之间为共同完成工程施工所签订的合同、协议在实施中的相互干扰事件影响利益平衡,其相互之间发生的赔偿要求。
(3)业主向承包商的索赔。是指业主向不能有效地管理控制施工全局,造成不能按期、按质、按量的完成合同内容的承包商提出损失赔偿要求。
(4)承包商同供货商之间的索赔
(5)承包商向保险公司、运输公司索赔等。
4、按照索赔的目的分类
(1)工期延长索赔。是指承包商对施工中发生的非己方直接或间接责任事伴造成计划工期延误后向业主提出的赔偿要求,
(2)费用索赔。是指承包商对施工中发生的非己方直接或间接责任事件造成的合同价外费用支出向业主方提出的赔偿要求。
5、按照索赔的处理方式分类
(1)单项索赔。是指某一事件发生对承包商造成工期延长或额外费用支出时,承包商即可对这一事件的实际损失在合同规定的索赔有效期内提出的索赔。这是常用的一种索赔方式。
(2)综合索赔。又称总索赔,一揽子索赔。是指承包商将施工过程中发生的多起索赔事件,综合在一起,提出一个总索赔。
施工过程中的某些索赔事件,由于各方未能达成一致意见得到解决的或承包商对业主答复不满意的单项索赔集中起来,综合提出一份索赔报告,双方进行谈判协商。综合索赔中涉及的事件一般都是单项索赔中遗留下来的、意见分歧较大的难题,责任的划分、费用的计算等都各持已见,不能立即解决,在履行合同过程中对索赔事件保留索赔权,而在工程项目基本完工时提出,或在竣工报表和最终报表中提出。
6、按引起索赔的原因分类
(1)业主或业主代表违约索赔。
(2)工程量增加索赔。
(3)不可预见因素索赔。
(4)不可抗力损失索赔。
(5)加速施工索赔。
(6)工程停建、缓建索赔。
(7)解除合同索赔。
(8)第三方因素索赔。
(9)国家政策、法规变更索赔。
7、按索赔管理策略上的主动性分类
(1)索赔。主动寻找索赔机会,分析合同缺陷,抓住对方的失误,研究索赔的方法,总结索赔的经验,提高索赔的成功率。把索赔管理作为工程及合同管理的组成部分。
(2)反索赔。在索赔管理策略上表现为防止被索赔,不给对方留有进行索赔的漏洞。使对方找不到索赔机会,在工程管理中体现为签署严密的合同条款,避免自方违约。当对方向自方提出索赔时,对索赔的证据进行质疑,对索赔理由进行反驳,以达到减少索赔额度甚至否定对方索赔要求之目的。
在实际工作中,索赔与反索赔是同时存在且相互为条件的,应当培养工作人员加强索赔与反索赔的意识。
二、工程中常见的索赔问题
(一)施工现场条件变化索赔
在工程施工中,施工现场条件变化对工期和造价的影响很大。由于不利的自然条件及人为障碍,经常导致设计变更、工期延长和工程成本大幅度增加。
不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣,这些不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度,导致承包方必须花费更多的时间和费用,在这种情况下,承包方可提出索赔要求。
1、招标文件中对现场条件的描述失误
在招标文件中对施工现场存在的不利条件虽已经提出,但描述严重失实,或位置差异极大,或其严重程度差异极大,从而使承包商原定的实施方案变得不再适合或根本没有意义。承包方可提出索赔。
2、有经验的承包商难以合理预见的现场条件
在招标文件中根本没有提到,而且按该向工程的一般工程实践完全是出乎意料的不利的现场条件。这种意外的不利条件,是有经验的承包商难以预见的情况。如在挖方工程中,承包方发现地下古代建筑遗迹物或文物,遇到高腐蚀性水或毒气等等,处理方案导致承包商工程费用增加,工期增加,承包方即可提出索赔。
(二)业主违约索赔
1、业主未按工程承包合同规定的时间和要求向承包商提供施工场地、创造施工条件。如未按约定完成土地征用、房屋拆迁、清除地上地下障碍,保证施工用水、用电、材料运输、机械进场、通信联络需要,办理施工所需各种证件、批件及有关申报批准手续,提供地下管网线路资料等。
2、业主未按工程承包合同规定的条件提供应的材料、设备。
业主所供应的材料、设备到货场、站与合同约定不符,单价、种类、规格、数量、质量等级与合同不符,到货日期与合同约定不符等。
3、监理工程师未按规定时间提供施工图纸、指示或批复。
4、业主未按规定向承包商支付工程款。
5、监理工程师的工作不适当或失误。如提供数据不正确、下达错误指令等。
6、业主指定的分包商违约。如其出现工程质量不合格、工程进度延误等。
上述情况的出现,会导致承包商的工程成本增加和/或工期的增加,所以承包商可以提出索赔。
(三)变更指令与合同缺陷索赔
1、变更指令索赔
在施工过程中,监理工程师发现设计、质量标准或施工顺序等问题时,往往指令增加新工作,改换建筑材料,暂停施工或加速施工,等等。这些变更指令会使承包商的施工费用和/或更其的增加,承包商就此提出索赔要求。
2、合同缺陷索赔
合同缺陷是指所签订的工程承包合同进入实施阶段才发现的,合同本身存在的(合同签订时没有预料的)现时不能再做修改或补充的问题。
大量的工程合同管理经验证明,合同在实施过程中,常发现有如下的情况:
(1)合同条款中有错误、用语含糊、不够准确等,难以分清甲乙双方的责任和权益。
(2)合同条款中存在着遗漏。对实际可能发生的情况未做预料和规定,缺少某些必不可少的条款。
(3)合同条款之间存在矛盾。即在不同的条款或条文中,对同一问题的规定或要求不一致。
这时,按惯例要由监理工程师做出解释。但是,若此指示使承包商的施工成本和工期增加时,则属于业主方面的责任,承包商有权提出索赔要求。
(四)国家政策、法规变更索赔
由于国家或地方的任何法律法规、法令、政令或其他法律、规章发生了变更,导致承包商成本增加,承包商可以提出索赔。
(五)物价上涨索赔
由于物价上涨的因素,带来人工费、材料费、甚至机械费的增加,导致工程成本大幅度上升,也会引起承包商提出索赔要求。
(六)因施工临时中断和工效降低引起的索赔
由于业主和监理工程师原因造成的临时停工或施工中断,特别是根据业主和监理工程师不合理指令造成了工效的大幅度降低,从而导致费用支出增加,承包商可提出索赔。
(七)业主不正当地终止工程而引起的索赔
由于业主不正当地终止工程,承包商有权要求补偿损失,其数额是承包商在被终止工程上的人工、材料、机械设备的全部支出,以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出(减去己结算的工程款),并有杈要求赔偿其盈利损失。
(八)业主风险和特殊风险引起的索赔
由于业主承担的风险而导致承包商的费用损失增大时,承包商可据此提出索赔。根据国际惯例,战争、敌对行动、入侵、外敌行动;叛乱、暴动、军事政变或篡夺权位,内战;核燃料或核燃料燃烧后的核废物、核辐射、放射线、核泄漏;音速或超音速飞行器所产生的压力波;暴乱、骚乱或混乱;由于业主提前使用或占用工程的未完工交付的任何一部分致使破坏;纯粹是由于工程设计所产生的事故或破坏,并且这设计不是由承包商设计或负责的;自然力所产生的作用,而对于此种自然力,即使是有经验的承包商也无法预见,无法抗拒,无法保护自己和使工程免遭损失等属于业主应承担的风险。
许多合同规定,承包商不仅对由此而造成工程、业主或第三方的财产的破坏和损失及人身伤亡不承担责任,而且业主应保护和保障承包商不受上述特殊风险后果的损害,并免于承担由此而引起的与之有关的一切索赔、诉讼及其费用。相反,承包商还应当可以得到由此损害引起的任何永久性工程及其材料的付款及合理的利润,以及一切修复费用、重建费用及上述特殊风险而导致的费用增加。如果由于特殊风险而导致合同终止,承包商除可以获得应付的一切工程款和损失费用外,还可以获得施工机械设备的撤离费用和人员遣返费用等。
三、工程索赔的依据和程序
(一)工程索赔的依据
合同一方向另一方提出的索赔要求,都应该提出一份具有说服力的证据资料作为索赔的依据。这也是索赔能否成功的关键因素。由于索赔的具体事由不同,所需的论证资料也有所不同。索赔一般依据包括:
1、招标文件
招标文件是承包商投标报价的依据,它是工程项目合同文件的基础。招标文件中一般包括的通用条件、专用条件、施工图纸、施工技术规范、工程量表、工程范围说明、现场水文地质资料等文本,都是工程成本的基础资料。它们不仅是承包商参加投标竞争和编标报价的依据,也是索赔时计算附加成本的依据。
2、投标书
投标书是承包商依据招标文件并进行工地现场勘察后编标计价的成果资料,是投标竞争中标的依据。在投标报价文件中,承包商对各主要工种的施工单价进行了分析计算,对各主要工程量的施工效率和施工进度进行了分析,对施工所需的设备和材料列出了数量和价值,对施工过程中各阶段所需的资金数额提出了要求,等等。所有这些文件,在中标及签订合同协议书以后,都成为正式合同文件的组成部分,也成为索赔的基本依据。
3、合同协议书及其附属文件
合同协议书是合同双方(业主和承包商)正式进人合同关系的标志。在签订合同协议书以前,合同双方对于中标价格、工程计划、合同条件等问题的讨论纪要文件,亦是该工程项目合同文件的重要组成部分。在这些会议纪要中,如果对招标文件中的某个合同条款作了修改或解释,则这个纪要就是将来索赔计价的依据。
4、来往信函
在合同实施期间,合同双方有大量的往来信函。这些信件都具有合同效力,是结算和索赔的依据资料,如监理工程师(或业主)的工程变更指令,口头变更确认函,加速施工指令,工程单价变更通知,对承包商问题的书面回答等。这些信函(包括电传、传真资料)可能繁杂零碎,而且数量巨大,但应仔细分类存档。
5、会议记录
在工程项目从招标到建成移交的整个期间,合同双方要召开许多次的会议,讨论解决合同实施中的问题。所有这些会议的记录,都是很重要的文件。工程和索赔中的许多重大问题,都是通过会议反复协商讨论后决定的。如标前会议纪要、工程协调会议纪要、工程进度变更会议纪要、技术讨论会议纪要、索赔会议纪要等。
对于重要的会议纪要,要建立审阅制度,即由作纪要的一方写好纪要稿后,送交对方(以及有关各方)传阅核签,如有不同意见,可在纪要稿上修改,也可规定一个核签的期限(如7天),如纪要稿送出后7天以内不返回核签意见,即认为同意。这对会议纪要稿的合法性是很必要的。
6、施工现场纪录
承包商的施工管理水平的一个重要标志,是看他是否建立了一套完整的现场记录制度,并持之以恒地贯彻到底。这些资料的具体项目甚多,主要的如施工日志、施工检查记录、工时记录、质量检查记录、施工设备使用记录、材料使用记录、施工进度记录等。有的重要记录文本,如质量检查、验收记录,还应有工程师或其代表的签字认可。工程师同样要有自己完备的施工现场记录,以备核查。
7、工程财务记录
在工程实施过程中,对工程成本的开支和工程款的历次收入,均应做详细的记录,并输人计算机备查。这些财务资料如工程进度款每月的支付申请表,工人劳动计时卡和工资单,设备、材料和零配件采购单,付款收据,工程开支月报等。在索赔计价工作中,财务单证十分重要,应注意积累和分析整理。
8、现场气象记录
水文气象条件对工程实施的影响甚大,它经常引起工程施工的中断或工效降低,有时甚至造成在建工程的破损。许多工期拖延索赔均与气象条件有关。施工现场应注意记录的气象资料,如每月降水量、风力、气温、河水位、河水流量、洪水位、洪水流量、施工基抗地下水状况等等。如遇到地震、海啸、飓风等特殊自然灾害,更应注意随时详细记录。
9、市场信息资料
大中型工程项目,一般工期长达数年,对物价变动等报导资料,应系统地搜集整理。这些信息资料,不仅对工程款的调价计算是必不可少的,对索赔亦同样重要。如工程所在国官方出版的物价报导、外汇兑换率行情、工人工资调整决定等。
10、政策法令文件
这是指工程所在国的政府或立法机关公布的有关工程造价的决定或法令,如货币汇兑限制指令,外汇兑换率的决定,调整工资的决定,税收变更指令,工程仲裁规则等。由于工程的合同条件是以适应工程所在国的法律为前提的,因此该国政府的这些法令对工程结算和索赔具有决定性的意义,应该引起高度重视。对于重大的索赔事项,如涉及大宗的索赔款额,或遇到复杂的法律问题时,还需要聘请律师,专门处理这方面的问题。
(二)工程索赔的程序
合同实施阶段,在每一个索赔事件发生后,承包商都应抓住索赔机会,并按合同条件的具体规定和工程索赔的惯例,尽快协商解决索赔事项。工程索赔程序,一般包括发出索赔意向通知、收集索赔证据并编制和提交索赔报告、评审索赔报告、举行索赔谈判、解决索赔争端等。
1、发出索赔意向通知
按照合同条件的规定,凡是非承包商原因引起工程拖期或工程成本增加时,承包商有权提出索赔。当索赔事件发生时,承包商一方面用书面形式向业主或监理工程师发出索赔意向通知书,另一方面,应继续施工,不影响施工的正常进行。索赔意向通知是一种维护自身索赔权利的文件。例如,按照FIDIC第四版的规定,在索赔事项发生后的28天内向工程师正式提出书面的索赔通知,并抄送业主。项目部的合同管理人员或其中的索赔工作人员根据具体情况,在索赔事项发生后的规定时间内正式发出索赔通知书,以丧失索赔权。
索赔意向通知,一般仅仅是向业主或监理工程师表明索赔意向,所以应当简明扼要。通常只要说明以下几点内容即可:索赔事由的名称、发生的时间、地点、简要事实情况和发展动态;索赔所引证的合同条款;索赔事件对工程成本和工期产生的不利影响,进而提出自己的索赔要求即可。至于要求的索赔款额,或工期应补偿天数及有关的证据资料在合同规定的时间内报送。
2、索赔资料的准备及索赔文件的提交
在正式提出索赔要求后,承包商应抓紧准备索赔资料,计算索赔值,编写索赔报告,并在合同规定的时间内正式提交。如果索赔事项的影响具有连续性,即事态还在继续发展,则按合同规定,每隔一定时间监理工程师报送一次补充资料,说明事态发展情况。在索赔事项的影响结束后的规定时间内报送此项索赔的最终报告,附上最终账目和全部证据资料,提出具体的索赔额,要求业主或监理工程师审定。
索赔的成功很大程度上取决于承包商对索赔权的论证和充分的证据材料。即使抓住合同履行中的索赔机会,如果拿不出索赔证据或证据不充分,其索赔要求往往难以成功或被大打折扣。因此,承包商在正式提出索赔报告前的资料准备工作极为重要。这就要求承包商注意记录和积累保存工程施工过程中的各种资料,并可随时从中索取与索赔事件有关的证明资料。
索赔报告的编写,应审慎、周密,索赔证据充分,计算结果正确。对于技术复杂或款额巨大的索赔事项,有必要聘用合同专家(律师)或技术权威人士担任咨询,以保证索赔取得较为满意的成果。
索赔报告书的具体内容,随该索赔事项的性质和特点而有所不同。但一份完整的索赔报告书的必要内容和文字结构方面,它必须包括以下4~5个组成部分。至于每个部分的文字长短,则根据每一索赔事项的具体情况和需要来决定。
(1)总论部分
每个索赔报告书的首页,应该是该索赔事项的一个综述。它概要地叙述发生索赔事项的日期和过程;说明承包商为了减轻该索赔事项造成的损失而做过的努力;索赔事项给承包商的施工增加的额外费用或工期延长的天数;以及自己的索赔要求。并在上述论述之后附上索赔报告书编写人、审核人的名单,注明各人的职称、职务及施工索赔经验,以表示该索赔报告书的权威性和可信性。
总论部分应简明扼要。对于较大的索赔事项,一般应以3~5页篇幅为限。
(2)合同引证部分
合同引证部分是索赔报告关键部分之一,它的目的是承包商论述自己有索赔权,这是索赔成立的基础。合同引证的主要内容,是该工程项目的合同条件以及有关此项索赔的法律规定,说明自己理应得到经济补偿或工期延长,或二者均应获得。因此,工程索赔人员应通晓合同文件,善于在合同条件、技术规程、工程量表以及合同函件中寻找索赔的法律依据,使自己的索赔要求建立在合同、法律的基础上。
对于重要的条款引证,如不利的自然条件或人为障碍(施工条件变化),合同范围以外的额外工程,特殊风险等等,应在索赔报告书中做详细的论证叙述,并引用有说服力的证据资料。因为在这些方面经常会有不同的观点,对合同条款的含义有不同的解释,往往是工程索赔争议的焦点。
在论述索赔事项的发生、发展、处理和最终解决的过程时,承包商应客观地描述事实,避免采用抱怨或夸张的用辞,以免使工程师和业主方面产生反感或怀疑。而且,这样的措辞,往往会使索赔工作复杂化。
综合上述,合同引证部分一般包括以下内容:
1)概述索赔事项的处理过程;
2)发出索赔通知书的时间;
3)引证索赔要求的合同条款,如不利的自然条件;合同范围以外的工程;业主风险和特殊风险;工程变更指令;工期延长;合同价调整,等等;
4)指明所附的证据资料。
(3)索赔款额计算部分
在论证索赔权以后,应接着计算索赔款额,具体分析论证合理的经济补偿款额。这也是索赔报告书的主要部分,是经济索赔报告的第三部分。
款额计算的目的,是以具体的计价方法和计算过程说明承包商应得到的经济补偿款额。如果说合同论证部分的目的是确立索赔权,则款额计算部分的任务是决定应得的索赔款。
在款额计算部分中,索赔工作人员首先应注意采用合适的计价方法。至于采用哪一种计价法,应根据索赔事项的特点及自己掌握的证据资料等因素来确定。其次,应注意每项开支的合理性,并指出相应的证据资料的名称及编号(这些资料均列入索赔报告书中)。只要计价方法合适,各项开支合理,则计算出的索赔总款额就有说服力。
索赔款计价的主要组成部分是:由于索赔事项引起的额外开支的人工费、材料费、设备费、工地管理费、总部管理费、投资利息、税收、利润等等。每一项费用开支,应附以相应的证据或单据。
款额计算部分在写法结构上,最好首先写出计价的结果,即列出索赔总款额汇总表。然后,再分项地论述各组成部分的计算过程,并指出所依据的证据资料的名称和编号。
在编写款额计算部分时,切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款项。有的承包商对计价采取不严肃的态度,没有根据地扩大索赔款额,采取漫天要价的策略。这种做法是错误的,是不能成功的,有时甚至增加了索赔工作的难度。
款额计算部分的篇幅可能较大。因为应论述各项计算的合理性,详细写出计算方法,并引证相应的证据资料,并在此基础上累计出索赔款总额。通过详细的论证和计算,使业主和工程师对索赔款的合理性有充分的了解,这对索赔要求的迅速解决很有关系。
总之,一份成功的索赔报告应注意事实的正确性,论述的逻辑性,善于利用成功的索赔案例来证明此项索赔成立的道理。逐项论述,层次分明,文字简练,论理透彻,使阅读者感到清楚明了,合情合理。有根有据。
(4)工期延长论证部分
承包商在施工索赔报告中进行工期论证的目的,首先是为了获得施工期的延长,以免承担误期损害赔偿费的经济损失。其次,他可能在此基础上,探索获得经济补偿的可能性。因为如果他投人了更多的资源时,他就有权要求业主对他的附加开支进行补偿。对于工期索赔报告,工期延长论证是它的第三部分。
在索赔报告中论证工期的方法,主要有:横道图表法;关键路线法;进度评估法;顺序作业法等等。
在索赔报告中,应该对工期延长、实际工期、理论工期等工期的长短(天数)进行详细的论述,说明自己要求工期延长(天数)或加速施工费用(款数)的根据。
(5)证据部分
证据部分通常以索赔报告书附件的形式出现,它包括了该索赔事项所涉及的一切有关证据资料以及对这些证据的说明。
证据是索赔文件的必要组成部分,要保证索赔证据的翔实可靠,使索赔取得成功。索赔证据资料的范围甚广,它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治、经济、技术、财务等许多方面的资料。这些资料,合同管理人员应该在整个施工过程中持续不断地搜集整理,分类储存,最好是存入计算机中以便随时提出查询、整理或补充。
所收集的诸项证据资料,并不是都要放入索赔报告书的附件中,而是针对索赔文件中提到的开支项目,有选择、有目的地列人,并进行编号,以便审核查对。
在引用每个证据时,要注意该证据的效力或可信程度。为此,对重要的证据资料最好附以文字说明,或附以确认函件。例如,对一项重要的电话记录,仅附上自己的记录是不够有力的,最好附上经过对方签字确认过的电话记录;或附上发给对方的要求确认该电话记录的函件,即使对方当时未复函确认或予以修改,亦说明责任在对方,因为未复函确认或修改,按惯例应理解为他已默认。
除文字报表证据资料以外,对于重大的索赔事项,承包商还应提供直观记录资料,如录像、摄影等证据资料。
综合本节的论述:如果把工期索赔和经济索赔分别地编写索赔报告,则它们除包括总论、合同引证和证据3个部分以外,将分别包括工期延长论证或索赔款额计算部分。如果把工期索赔和经济索赔合并为一个报告,则应包括所有5个部分。
3、索赔报告的评审
业主或监理工程师在接到承包商的索赔报告后,应当站在公正的立场,以科学的态度及时认真地审阅报告,重点审查承包商索赔要求的合理性和合法性,审查索赔值的计算是否正确、合理。对不合理的索赔要求或不明确的地方提出反驳和质疑,或要求做出解释和补充。监理工程师可在业主的授权范围内做出自己独立的判断。
监理工程师判定承包商索赔成立的条件:
(1)与合同相对照,事件已造成了承包商施工成本的额外支出,或直接工期损失;
(2)造成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于承包商的行为责任或风险责任;
(3)承包商按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。
上述三个条件没有先后主次之分,应当同时具备。只有工程师认定索赔成立后,才按一定程序处理。
4、监理工程师与承包商进行索赔谈判
业主或监理工程师经过对索赔报告的评审后,由于承包商常常需要作出进一步的解释和补充证据,而业主或监理工程师也需要对索赔报告提出的初步处理意见作出解释和说明。因此,业主、监理工程师和承包商三方就索赔的解决要进行进一步的讨论、磋商,即谈判。这里可能有复杂的谈判过程。对经谈判达成一致意见的,做出索赔决定。若意见达不成一致,则产生争执。
在经过认真分析研究与承包商、业主广泛讨论后,工程师应该向业主和承包商提出自己的《索赔处理决定》。监理工程师收到承包商送交的索赔报告和有关资料后,于合同规定的时间内(如28天)给予答复,或要求承包商进一步补充索赔理由和证据。工程师在规定时间内未予答复或未对承包商做出进一步要求,则视为该项索赔已经认可。
监理工程师在《索赔处理决定》中应该简明地叙述索赔事项、理由和建议给予补偿的金额及(或)延长的工期。《索赔评价报告》则是作为该决定的附件提供的。它根据监理工程师所掌握的实际情况详细叙述索赔的事实依据、合同及法律依据,论述承包商索赔的合理方面及不合理方面,详细计算应给予的补偿。《索赔评价报告》是监理工程师站在公正的立场上独立编制的。
当监理工程师确定的索赔额超过其权限范围时,必须报请业主批准。
业主首先根据事件发生的原因、责任范围、合同条款审核承包商的索赔申请和工程师的处理报告,再依据工程建设的目的、投资控制、竣工投产日期要求以及针对承包商在施工中的缺陷或违反合同规定等的有关情况,决定是否批准监理工程师的处理意见,而不能超越合同条款的约定范围。索赔报告经业主批准后,监理工程师即可签发有关证书。
5、索赔争端的解决
如果业主和承包商通过谈判不能协商解决索赔,就可以将争端提交给监理工程师解决,监理工程师在收到有关解决争端的申请后,在一定时间内要作出索赔决定。业主或承包商如果对监理工程师的决定不满意,可以申请仲裁或起诉。争议发生后,在一般情况下,双方都应继续履行合同,保持施工连续,保护好已完工程。只有当出现单方违约导致合同确已无法履行,双方协议停止施工;调解要求停止施工,且为双方接受;仲裁机关或法院要求停止施工等情况时,当事人方可停止履行施工合同。
四、索赔值的计算
工程索赔报告最主要的两部分是:合同论证部分和索赔计算部分,合同论证部分的任务是解决索赔权是否成立的问题,而索赔计算部分则确定应得到多少索赔款额或工期补偿,前者是定性的,后者是定量的。索赔的计算是索赔管理的一个重要组成部分。
(一)工期索赔值的计算
1、工期索赔的原因
在施工过程中,由于各种因素的影响,使承包商不能在合同规定的工期内完成工程,造成工程拖期。造成拖期的一般原因如下。
(1)非承包商的原因
由于下列非承包商原因造成的工程拖期,承包商有权获得工期延长:
1)合同文件含义模糊或歧义;
2)工程师未在合同规定的时间内颁发图纸和指示;
3)承包商遇到一个有经验的承包商无法合理预见到的障碍或条件;
4)处理现场发掘出的具有地质或考古价值的遗迹或物品;
5)工程师指示进行未规定的检验;
6)工程师指示暂时停工;
7)业主未能按合同规定的时间提供施工所需的现场和道路;
8)业主违约;
9)工程变更;
10)异常恶劣的气候条件。
上述的种原因可归结为以下三大类:
第一类是业主的原因,如未按规定时间提供现场和道路占有权,增加额外工程等;第二类是工程师的原因,如设计变更、未及时提供施工图纸等;第三类是不可抗力,如地震、洪水等。
(2)承包商原因
承包商在施工过程中可能由于下列原因,造成工程延误:
1)对施工条件估计不充分,制定的进度计划过于乐观;
2)施工组织不当;
3)承包商自身的其他原因。
2、工程拖期的种类及处理措施
工程拖期可分为如下两种情况。
(1)由于承包商的原因造成的工程拖期,定义为工程延误,承包商须向业主支付误期损害赔偿费。工程延误也称为不可原谅的工程拖期。如承包商内部施工组织不好,设备材料供应不及时等。这种情况下,承包商无权获得工期延长。
(2)由于非承包商原因造成的工程拖期,定义为工程延期,则承包商有权要求业主给予工期延长。工程延期也称为可原谅的工程拖期。它是由于业主、监理工程师或其他客观因素造成的,承包商有权获得工期延长,但是否能获得经济补偿要视具体情况而定。因此,可原谅的工程拖期又可分为:A、可原谅并给予补偿的拖期,是承包商有权同时要求延长工期和经济补偿的延误,拖期的责任者是业主或工程师。B、可原谅但不给予补偿的拖期,是指可给予工期延长,但不能对相应经济损失给予补偿的可原谅延误。这往往是由于客观因素造成的拖延。
上述两种情况下的工期索赔可按表17—2 处理:
表17-2工期索赔处理原则
索赔原因 | 是否可原谅 | 拖期原因 | 责任者 | 处理原则 | 索赔结果 |
工程进度拖延 | 可原谅拖期
| 修改设计 施工条件变化 业主原因拖期 工程师原因拖期 |
业主
| 可给予工期延长,可补偿经济损失 | 工期+经济补偿 |
异常恶劣气候 工人罢工 天灾 | 客观 原因 | 可给予工期延长,不给予补偿经济 | 工期 | ||
不可原谅拖期 | 工效不高 施工组织不好 设备材料供应不及时 | 承包商 | 不延长工期, 不补偿损失 向业主支付误期损害赔偿费 | 索赔失败;无权索赔
|
3、共同延误下工期索赔的处理方法
承包商、工程师或业主,或某些客观因素均可造成工程拖期。但在实际施工过程中,工程拖期经常是由上述两种以上的原因共同作用产生的,在这种情况下,称为共同延误。
主要有两种情况:在同一项工作上同时发生两项或两项以上延误;在不同的工作上同时发生两项或两项以上延误。
第一种情况比较简单。共同延误主要有以下几种基本组合:
(1)可补偿延误与不可原谅延误同时存在。在这种情况下,承包商不能要求工期延长及经济补偿,因为即便是没有可补偿延误,不可原谅延误也已经造成工程延误。
(2)不可补偿延误与不可原谅延误同时存在。在这种情况下,承包商无权要求延长工期,因为即便是没有不可补偿延误,不可原谅延误也已经导致施工延误。
(3)不可补偿延误与可补偿延误同时存在。在这种情况下,承包商可以获得工期延长,但不能得到经济补偿,因为即便是没有可补偿延误,不可补偿延误也已经造成工程施工延误。
(4)两项可补偿延误同时存在。在这种情况下,承包商只能得到一项工期延长或经济补偿。
第二种情况比较复杂。由于各项工作在工程总进度表中所处的地位和重要性不同,同等时间的相应延误对工程进度所产生的影响也就不同。所以对这种共同延误的分析就不像第一种情况那样简单。比如,业主延误(可补偿延误)和承包商延误(不可原谅延误)同时存在,承包商能否获得工期延长及经济补偿?对此应通过具体分析才能回答。
关于业主延误与承包商延误同时存在的共同延误,一般认为应该用一定的方法按双方过错的大小及所造成影响的大小按比例分担。如果该延误无法分解开,不允许承包商获得经济补偿。
4、工期补偿量的计算
(1)有关工期的概念
1)计划工期,就是承包商在投标报价文件中申明的施工期,即从正式开工日起至建成工程所需的施工天数。一般即为业主在招标文件中所提出的施工期。
2)实际工期,就是在项目施工过程中,由于多方面干扰或工程变更,建成该项工程上所花费的施工天数。如果实际工期比计划工期长的原因不属于承包商的责任,则承包商有权获得相应的工期延长,即工期延长量=实际工期-计划工期。
3)理论工期,是指较原计划拖延了的工期。如果在施工过程中受到工效降低和工程量增加等诸多因素的影响,仍按照原定的工作效率施工,而且未采取加速施工措施时,该工程项目的施工期可能拖延甚久,这个被拖延了的工期,被称为“理论工期”,即在工程量变化、施工受干扰的条件下,仍按原定效率施工、而不采取加速施工措施时,在理论上所需要的总施工时间。在这种情况下,理论工期即是实际工期。各工期之间的关系如图17-1 所示。
图17—1 各工期之间的关系
(2)工期补偿量的计算方法
工程承包实践中,对工期补偿量的计算有下面几种方法。
1)工期分析法。即依据合同工期的网络进度计划图或横道图计划,考察承包商按监理工程师的指示,完成各种原因增加的工程量所需用的工时,以及工序改变的影响,算出实际工期以确定工期补偿量。
2)实测法。承包商按监理工程师的书面工程变更指令,完成变更工程所用的实际工时。
3)类推法。按照合同文件中规定的同类工作进度计算工期延长。
4)工时分析法。某一工种的分项工程项目延误事件发生后,按实际施工的程序统计出所用的工时总量,然后按延误期间承担该分项工程工种的全部人员投入来计算要延长的工期。
(二)费用索赔值的计算
1、索赔款的组成
工程索赔时可索赔费用的组成部分,同工程承包合同价所包含的组成部分一样,包括直接费、间接费和利润和其他应补偿的费用。其组成项目如下。
(1)直接费
1)人工费,包括人员闲置费、加班工作费、额外工作所需人工费用、劳动效率降低和人工费的价格上涨等费用。
2)材料费,包括额外材料使用费、增加的材料运杂费、增加的材料采购及保管费用和材料价格上涨费用等。
3)施工机械费,包括机械闲置费、额外增加的机械使用费和机械作业效率降低费等。
(2)间接费
1)现场管理费,包括工期延长期间增加的现场管理费如管理人员工资及各项开支、交通设施费以及其他费用等。
2)上级管理费,包括办公费、通讯费、旅差费和职工福利费等。
(3)利润,一般包括合同变更利润、合同延期机会利润、合同解除利润和其他利润补偿。
(4)其他应予以补偿的费用,包括利息、分包费、保险费用和各种担保费等。
2、索赔款的计价方法
根据合同条件的规定有权利要求索赔时,采用正确的计价方法论证应获得的索赔款数额,对顺利地解决索赔要求有着决定性的意义。实践证明,如果采用不合理的计价方法,没有事实根据地扩大索赔款额,漫天要价,往往使本来可以顺利解决的索赔要求搁浅,甚至失败。因此,客观地分析索赔款的组成部分,并采取合理的计价方法,是取得索赔成功的重要环节。
在工程索赔中,索赔款额的计价方法甚多。每个工程项目的索赔款计价方法,也往往因索赔事项的不同而相异。
(1)实际费用法
实际费用法亦称为实际成本法,是工程索赔计价时最常用的计价方法,它实质上就是额外费用法(或称额外成本法)。
实际费用法计算的原则是,以承包商为某项索赔工作所支付的实际开支为根据,向业主要求经济补偿。每一项工程索赔的费用,仅限于由于索赔事项引起的、超过原计划的费用,即额外费用,也就是在该项工程施工中所发生的额外人工费、材料费和设备费,以及相应的管理费。这些费用即是施工索赔所要求补偿的经济部分。
用实际费用法计价时,在直接费(人工费、材料费、设备费等)的额外费用部分的基础上,再加上应得的间接费和利润,即是承包商应得的索赔金额。因此,实际费用法(即额外费用法)客观地反映了承包商的额外开支或损失,为经济索赔提供了精确而合理的证据。
由于实际费用法所依据的是实际发生的成本记录或单据,所以,在施工过程中系统而准确地积累记录资料,是非常重要的。这些记录资料不仅是施工索赔所必不可少的,亦是工程项目施工总结的基础依据。
(2)总费用法
总费用法即总成本法,就是当发生多次索赔事项以后,重新计算出该工程项目的实际总费用,再从这个实际总费用中减去投标报价时的估算总费用,即为要求补偿的索赔总款额,即:
索赔款额=实际总费用-投标报价估算费用
采用总成本法时,一般要有以下的条件:
1)由于该项索赔在施工时的特殊性质,难于或不可能精准地计算出承包商损失的款额,即额外费用。
2)承包商对工程项目的报价(即投标时的估算总费用)是比较合理的。
3)已开支的实际总费用经过逐项审核,认为是比较合理的。
4)承包商对已发生的费用增加没有责任。
5)承包商有较丰富的工程施工管理经验和能力。
在施工索赔工作中,不少人对采用总费用法持批评态度。因为实际发生的总费用中,可能包括了由于承包商的原因(如施工组织不善,工效太低,浪费材料等)而增加了的费用;同时,投标报价时的估算费用却因想竞争中标而过低。因此,这种方法只有在实际费用难以计算时才使用。
(3)修正的总费用法
修正的总费用法是对总费用法的改进,即在总费用计算的原则上,对总费用法进行相应的修改和调整,去掉一些比较不确切的可能因素,使其更合理。
用修正的总费用法进行的修改和调整内容,主要如下:
1)将计算索赔款的时段仅局限于受到外界影响的时间(如雨季),而不是整个施工期。
2)只计算受影响时段内的某项工作所受影响的损失,而不是计算该时段内所有施工工作所受的损失。
3)在受影响时段内受影响的某项工程施工中,使用的人工、设备、材料等资源均有可靠的记录资料,如工程师的施工日志,现场施工记录等。
4)与该项工作无关的费用,不列入总费用中。
5)对投标报价时的估算费用重新进行核算。按受影响时段内该项工作的实际单价进行计算,乘以实际完成的该项工作的工程量,得出调整后的报价费用。
经过上述各项调整修正后的总费用,已相当准确地反映出实际增加的费用,作为给承包商补偿的款额。
据此,按修正后的总费用法支付索赔款的公式是:
索赔款额=某项工作调整后的实际总费用一该项工作的报价费用
修正的总费用法,同未经修正的总费用法相比较,有了实质性地改进,使它的准确程度接近于“实际费用法”,容易被业主及工程师所接受。因为修正的总费用法仅考虑实际上已受到索赔事项影响的那一部分工作的实际费用,再从这一实际费用中减去投标报价书中的相应部分的估算费用。如果投标报价的费用是准确而合理的,则采用此修正的总费用法计算出来的索赔款额,很可能同采用实际费用法计算出来的索赔款额十分贴近。
(4)分项法
是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法。在实际中,绝大多数工程的索赔都采用分项法计算。
分项法计算法通常分三步:
1)分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目,不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致;
2)计算每个费用项目受索赔事件影响后的数值,通过与合同价中的费用值进行比较即可得到该项费用的索赔值;
3)将各费用项目的索赔值汇总,得到总费用索赔值。分项法中索赔费用主要包括该项工程施工过程中所发生的额外人工费、材料费、施工机械使用费、相应的管理费以及应得的间接费和利润等。由于分项法所依据的是实际发生的成本记录或单据,所以,施工过程中,对第一手资料的收集整理就显得非常重要了。
(5)合理价值法
合理价值法是一种按照公正调整理论进行补偿的做法,亦称为按价偿还法。
在施工过程中,当承包商完成了某项工程但受到经济亏损时,他有权根据公正调整理论要求经济补偿。但是,或由于该工程项目的合同条款对此没有明确的规定,或者由于合同已被终止,在这种情况下,承包商按照合理价值法的原则仍然有权要求对自己已经完成的工作取得公正合理的经济补偿。
对于合同范围以外的额外工程,或者施工条件完全变化了的施工项目,承包商亦可根据合理价值法的原则,得到合理的索赔款额。
一般认为,如果该工程项目的合同条款中有明确的规定,即可按此合同条款的规定计算索赔款额,而不必采用这个合理价值法来索取经济补偿。
在施工索赔实践中,按照合理价值法获得索赔比较困难。这是因为工程项目的合同条款中没有经济亏损补偿的具体规定,而且工程已经完成,业主和工程师一般不会轻易地再予以支付。在这种情况下,一般是通过调解机构,如合同上诉委员会,或通过法律判决途径,按照合理价值法原则判定索赔款额,解决索赔争端。
在工程承包施工阶段的技术经济管理工作中,工程索赔管理是一项艰难的工作。要想在工程索赔工作中取得成功,需要具备丰富的工程承包施工经验,以及相当高的经营管理水平。在索赔工作中,要充分论证索赔权,合理计算索赔值,在合同规定的时间内提出索赔要求,编写好索赔报告并提供充分的索赔证据。力争友好协商解决索赔。在索赔事件发生后随时随地提出单项索赔,力争单独解决、逐月支付,把索赔款的支付纳入按月结算支付的轨道,同工程进度款的结算支付同步处理。必要时采取一定的制约手段,促使索赔问题尽快解决。
工程承包合同的争议管理
工程承包合同争议,是指工程承包合同自订立至履行完毕之前,承包合同的双方当事人因对合同的条款理解产生歧义或因当事人未按合同的约定履行合同,或不履行合同中应承担的义务等原因所产生的纠纷。产生工程承包合同纠纷的原因十分复杂,但一般归纳为合同订立引起的纠纷;在合同履行中发生的纠纷;变更合同而产生的纠纷;解除合同而发生的纠纷等几个方面。
当争议出现时,有关双方首先应从整体、全局利益的目标出发,作好合同管理工作。《合同法》规定,当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。从上述规定可以看出,在我国,合同争议解决的方式主要有和解、调解、仲裁和诉讼四种。在这四种解决争议的方式中,和解和调解的结果没有强制执行的法律效力,要靠当事人的自觉履行。当然,这里所说的和解和调解是狭义的,不包括仲裁和诉讼程序中在仲裁庭和法院的主持下的和解和调解。这两种情况下的和解和调解属于法定程序,其解决方法仍有强制执行的法律效力。
一、和解
(一)和解的概念
和解,是指在发生合同纠纷后,合同当事人在自愿、友好、互谅基础上,依照法律、法规的规定和合同的约定,自行协商解决合同争议的一种方式。
工程承包合同争议的和解,是由工程承包合同当事人双方自己或由当事人双方委托的律师出面进行的。在协商解决合同争议的过程中,当事人双方依照平等自愿原则,可以自由、充分进行意思表示,弄清争议的内容、要求和焦点所在,分清责任是非,在互谅互让的基础上,使合同争议得到及时、圆满的解决。
(二)工程承包合同争议采用和解方式解决的优点
合同发生争议时,当事人应首先考虑通过和解解决。合同争议的和解解决有以下优点:
1、简便易行,能经济、及时地解决纠纷。工程承包合同争议的和解解决不受法律程序约束,没有仲裁程序或诉讼程序那样有一套较为严格的法律规定,当事人可以随时发现问题,随时要求解决,不受时间、地点的限制,从而防止矛盾的激化、纠纷的逐步升级。便于对合同争议的及时处理,有可以省去一笔仲裁费或诉讼费。
2、有利于维护双方当事人团结和协作氛围,使合同更好地履行。
合同双方当事人在平等自愿,互谅互让的基础上就工程合同争议的事项进行协商,气氛比较融洽,有利于缓解双方的矛盾,消除双方的隔阂和对立,加强团结和协作;同时,由于协议是在双方当事人统一认识的基础上自愿达成的,所以可以使纠纷得到比较彻底的解决,协议的内容也比较容易顺利执行。
3、针对性强,便于抓住主要矛盾。由于工程合同双方当事人对事态的发展经过有亲身的经历,了解合同纠纷的起因、发展以及结果的全过程,便于双方当事人抓住纠纷产生的关键原因,有针对性地加以解决。因合同当事人双方一旦关系恶化,常常会在一些枝节上纠缠不休,使问题扩大化、复杂化,而合同争议的和解就可以避免走这些不必要的弯路。
4、可以避免当事人把大量的精力、人力、物力放在诉讼活动上。工程合同发生纠纷后,往往合同当事人各方都认为自己有理,特别在诉讼中败诉的一方,会一直把官司打到底,牵扯巨大的精力。而且可能由此结下怨恨。如果和解解决,就可以避免这些问题,对双方当事人都有好处。
二、调解
(一)调解的概念
调解,是指在合同发生纠纷后,在第三人的参加和主持下,对双方当事人进行说服、协调和疏导工作,使双方当事人互相谅解并按照法律的规定及合同的有关约定达成解决合同纠纷协议的一种争议解决方式。
工程合同争议的调解,是解决合同争议的一种重要方式,也是我国解决建设工程合同争议的一种传统方法。它是在第三人的参加与主持下,通过查明事实,分清是非,说服教育,促使当事人双方做出适当让步,平息争端,促使双方在互谅互让的基础上自愿达成调解协议,消除纷争。第三人进行调解必须实事求是、公正合理,不能压制双方当事人,而应促使他们自愿达成协议。
《合同法》规定了当事人之间首先可以通过自行和解来解决合同的纠纷,同时也规定了当事人还可以通过调解的方式来解决合同的纠纷,这两种方式当事人可以自愿选择其中一种或两种。调解与和解的主要区别在于:前者有第三人参加,并主要是通过第三人的说服教育和协调来达成解决纠纷的协议;而后者则完全是通过当事人自行协商来达成解决合同纠纷的协议。两者的相同之处在于:它们都是在诉讼程序之外所进行的解决合同纠纷的活动,达成的协议都是靠当事人自觉履行来实现的。
(二)调解解决建设工程合同争议的意义
1、有利于化解合同双方当事人的对立情绪,迅速解决合同纠纷。当合同出现纠纷时,合同双方当事人会采取自行协商的方式去解决,但当事人意见不一致时,如果不及时采取措施,就极有可能使矛盾激化。在我国,调解之所以成为解决建设工程合同争议的重要方式之一,就是因为调解有第三人从中做说服教育和劝导工作,化解矛盾,增进理解,有利于迅速解决合同纠纷。
2、有利于各方当事人依法办事。用调解方式解决建设工程合同纠纷,不是让第三人充当无原则的和事佬,事实上调解合同纠纷的过程是一个宣传法律、加强法制观念的过程。在调解过程中,调解人的一个很重要的任务就是使双方当事人懂得依法办事和依合同办事的重要性。它可以起到既不伤和气,又受到一定的法制教育的作用,有利于维护社会安定团结和社会经济秩序。
3、有利于当事人集中精力干好本职工作。通过调解解决建设工程合同纠纷,能够使双方当事人在自愿、合法的基础上,排除隔阂,达成调解协议,同时可以简化解决纠纷的程序,减少仲裁、起诉和上诉所花费的时间和精力,争取到更多的时间迅速集中精力进行经营活动。这不仅有利于维护双方当事人的合法权益,而且有利于促进社会主义现代化建设的发展。
合同纠纷的调解往往是当事人经过和解仍不能解决纠纷后采取的方式,因此与和解相比,它面临的纠纷要大一些。与诉讼、仲裁相比,仍具有与和解相似的优点:它能够较经济、较及时地解决纠纷;有利于消除合同当事人的对立情绪,维护双方的长期合作关系。
三、仲裁
(一)仲裁的概念
仲裁、亦称“公断”,是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议,自愿将争议交给第三者做出裁决,并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。这种争议解决方式必须是自愿的,因此必须有仲裁协议。如果当事人之间有仲裁协议,争议发生后又无法通过和解和调解解决,则应及时将争议提交仲裁机构仲裁。
(二)仲裁的原则
1、自愿原则
解决合同争议是否选择仲裁方式以及选择仲裁机构本身并无强制力。当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当贯彻双方自愿原则,达成仲裁协议。如有一方不同意进行仲裁的,仲裁机构即无权受理合同纠纷。
2、公平合理原则
仲裁的公平合理,是仲裁制度的生命力所在。这一原则要求仲裁机构要充分收集证据,听取纠纷双方的意见。仲裁应当根据事实。同时,仲裁应当符合法律规定。
3、仲裁依法独立进行原则
仲裁机构是独立的组织,相互间也无隶属关系。仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
4、一裁终局原则
由于仲裁是当事人基于对仲裁机构的信任做出的选择,因此其裁决是立即生效的。裁决做出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。
(三)仲裁委员会
仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。
仲裁委员会由主任1人、副主任2至4人和委员7至11入组成。仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。
仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。
(四)仲裁协议
1、仲裁协议的内容
仲裁协议是纠纷当事人愿意将纠纷提交仲裁机构仲裁的协议。它应包括以下内容:
(1)请求伸裁的意思表示;
(2)仲裁事项;
(3)选定的仲裁委员会。
在以上3项内容中,选定的仲裁委员会具有特别重要的意义。因为仲裁没有法定管辖,如果当事人不约定明确的仲裁委员会,仲裁将无法操作,仲裁协议将是无效的。至于请求仲裁的意思表示和仲裁事项则可以通过默示的方式来体现。可以认为在合同中选定仲裁委员会就是希望通过仲裁解决争议,同时,合同范围内的争议就是仲裁事项。
2、仲裁协议的作用
(1)合同当事人均受仲裁协议的约束;
(2)是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件;
(3)排除了法院对纠纷的管辖权;
(4)仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁。
(五)仲裁庭的组成
仲裁庭的组成有两种方式。
1、当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭
当事人如果约定由3名仲裁员组成仲裁庭,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。
2、当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭
仲裁庭也可以由1名仲裁员组成。当事人如果约定由1名仲裁员组成仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。
(六)开庭和裁决
1、开庭
仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决,仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。
申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知,无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
2.证据
当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定,也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。
建设工程合同纠纷往往涉及工程质量、工程造价等专门性的问题,一般需要进行鉴定。
3、辩论
当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
4、裁决
裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。
对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项,仲裁庭应当补正;当事人自收到裁决书之日起30日内,可以请求仲裁补正。
裁决书自作出之日起发生法律效力。
(七)申请撤销裁决
当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
1、没有仲裁协议的;
2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;
3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;
4、裁决所根据的证据是伪造的;
5、对方当事人隐瞒了是以影响公正裁决的证据的;
6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。
(八)执行
仲裁裁决的执行。仲裁委员会的裁决作出后,当事人应当履行。由于仲裁委员会本身并无强制执行的权力,因此,当一方当事人不履行仲裁裁决时,另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。接受申请的人民法院应当执行。
四、诉讼
(一)诉讼的概念
诉讼,是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权,审理双方之间发生的合同争议,作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。合同双方当事人如果未约定仲裁协议.则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。
人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。
(二)建设工程合同纠纷的管辖
建设工程合同纠纷的管辖,既涉及地域管辖,也涉及级别管辖。
1、级别管辖
级别管辖是指不同级别人民法院受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工。一般情况下基层人民法院管辖第一审民事案件。中级人民法院管辖以下案件:重大涉外案件、在本辖区有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。在建设工程合同纠纷中,判断是否在本辖区有重大影响的依据主要是合同争议的标的额。由于建设工程合同纠纷争议的标的额往往较大,因此往往由中级人民法院受理一审诉讼,有时甚至由高级人民法院受理一审诉讼。
2、地域管辖
地域管辖是指同级人民法院在受理第一审建设工程合同纠纷的权限分工。对于一般的合同争议,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。《民事诉讼法》也允许合同当事人在书面协议中选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。对于建设工程合同的纠纷一般都适用不动产所在地的专属管辖,由工程所在地人民法院管辖。
(三)诉讼中的证据
证据有下列几种:
1、书证;
2、物证;
3、视听资料;
4、证人证言;
5、当事人的陈述;
6、鉴定结论;
7、勘验笔录。
当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。
证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证,必须附有中文译本。
人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。
人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。与仲裁中的情况相似,建设工程合同纠纷往往涉及工程质量、工程造价等专门性的问题,在诉讼中一般也需要进行鉴定。
第六章 国际工程合同条件
(计划学时6学时)
教学目的
通过本章教学,使学生了解国际工程的概念,熟悉国际工程合同的类型及基本内容,掌握合同管理的基本内容和管理方法,使学生初步具备国际工程合同管理的能力。
教学重点内容:合同管理的基本内容和管理方法
教学难点:合同管理方法
教学内容:
第一节 概述
一、国际工程合同含义
国际工程承包合同是指国际工程的参与主体之间为了实现特定的目的而签订的明确彼此权利义务关系的协议。与国内工程合同相比,国际工程承包合同具有如下一些特点:
1.国际工程合同是参与主体参与合同订立的法律行为。合同关系必须是双方(或多方)当事人的法律行为,而不能是单方面的法律行为。当事人之间具备“合意”,合同才能成立。在国际工程参与主体订立合同的过程中,国际工程合同为合同双方规定了权利与义务。这种权利义务的相互关系并不是一种道义上的关系,而是一种法律关系。双方签订的合同要受到有关缔约方国家的法律或国际惯例的制约、保护与监督。合同一经签字,双方必须履行合同规定的条款。违约一方要承担由此而造成的损失。
2.国际工程合同是一种非法律性惯例。国际工程咨询和承包在国际上都有上百年历史,经过不断总结经验,在国际上已经有了一批比较完善的合同范本,如FIDIC合同条件、ICE合同条件、NEC合同条件、AIA合同条件等。这些国际工程承包合同示范文本内容全面,多包括合同协议书、投标书、中标函、合同条件、技术规范、图纸、工程量表等多个文件。这些范本还在不断地修订和完善,可供我们学习和借鉴。
3.国际工程承包合同管理是工程项目管理的核心。国际工程承包合同从前期准备、招投标、谈判、修改、签订到实施,都是国际工程中十分重要的环节。合同有关任何一方都不能粗心大意,只有订立好一个完善的合同才能保证项目的顺利实施。
综上所述,合同的制定和管理是搞好国际工程承包项目的关键,工程承包项目管理包括进度管理、质量管理和成本管理,而这些管理均是以合同要求和规定为依据的。项目任何一方都应配备专门人员认真研究合同,做好合同管理工作,以满足国际工程项目管理的需要。
二、合同、惯例与法律的相互关系
1.法律是合同签订的必要依据。当事人的合同行为必须遵照国家法律、法规和政策规定。合同内容必须合法。只有这样,合同才能受到国家法律的承认和保护;否则,合同行为将按无效合同认定和处理;如果合同行为是违法的,不仅不能达到预期的合同效益,过错者还要承担法律后果,情节严重的要被迫追究法律责任。因此法律的强制力、约束力是合同签订过程中必须加以考虑的因素。
2.国际惯例与合同条款之间存在解释与被解释,补充与被补充之间的关系。国际惯例可明示或默示地约束合同当事人,可以解释或补充合同条款之不足。合同条款可以明示地排除国际惯例的适用:合同条款可以明示地接受,修改排除一项国际惯例.二者发生矛盾时,以合同条款为准。
3.国际惯例在一定条件下具有法律效力。当国家法律以明示或默示方式承认惯例可以产生法律效益,或国际惯例与法律不相抵触(即法律或国家参与或缔结的条约对某一事项无具体规定时)以及不违背一国的社会公众利益,且不与合同明示条款相冲突时.惯例可以填补法律空缺,才可获得法律效力。国际惯例不是法律的组成部分,国际惯例部分或全部内容在被吸收为制定法律或国际条约之后,对于该法律的制定国或参与国际条约的国家而言,该国际惯例不复存在。
三、国际工程合同的法律基础
(一)国际工程合同适用的国际法律
1.国际公法
国际公法,亦称国际法,主要是国家之间的法律,它是主要调整国家之间关系的有法律拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。
在当今世界上,存在着190多个国家和数百个国际组织,随着它们之间的交往将产生相互承认;领土、领海、领空的归属;公海和南、北极的法律地位;居民国籍的认定和在别国的地位和外交使、领馆的建立及其享有的特权;相互争端的解决等等一系列必须调整的关系,调整这些关系的原则、规则和规章制度即为国际法。而这些关系都是国家间的“公”的关系,所以国际法又称为国际公法。
2.国际私法
国际交往中所产生的涉外民事法律关系,如物权、债权、知识产权、婚姻、家庭、继承等法律关系,都属于私人之间关系,则由国际私法及国际经济法来加以调整。
国际私法主要是通过冲突规范来间接调整涉外民事法律关系,即通过冲突规范来确定适用哪一国的法律从而进一步确定当事人权利义务的。其调整对象是涉外民事法律关系,一般不包括国家、国际组织之间的经济关系。
3. 国际经济法
国际经济法是调整不同国家和国际经济组织及不同国家的个人和法人之间经济关系的法律规范的总称。它是一个独立的、综合的、新兴的法律部门。它是随着国际经济关系的发展,为建立各国在国际经济贸易活动中的经济秩序而产生和发展的。国际经济法是既调整个人与法人间的经济关系,也调整国家及国际经济组织之间的经济关系。
(二)公法范畴内的工程所在国的相关法律
本书以美国为例,阐述公法范畴内的工程所在国的相关法律。
1.美国司法管辖及适用法律
美国法院分为联邦系统和州系统,联邦和州法院系统均有三个层次:地区法庭、上诉法庭和最高法院。联邦法院与各州法院的司法管辖权分工与宪法规定的联邦和各州分权的原则是一致的,除宪法直接规定或国会根据宪法授予的权力规定的联邦法院的案件管辖范围外,其他案件由州法院管辖。联邦系统法院管辖的案件主要包括:涉及外国政府代理人的案件,公海上和国内供对外贸易、州际商业之间的通航水域案件,不同州之间或不同州公民、本国公民与外国人之间的案件,联邦其他法院移送的案件,以及原属联邦与州双重管辖而双方当事人自愿转交联邦法院审理的案件。
在适用法律方面,目前形成的原则是:联邦法院在审理涉及联邦问题的案件时适用联邦法;在审理不同州公民之间的案件时,适用联邦法院所在州的法律,但在涉及到宪法规定的州际商业条款(如交通、劳工关系方面的法律),以及一些特别重要的需要建立全国统一法律的问题时,将适用联邦法律。各州法院在审理案件时,大多数情况下适用该州的法律,但在审理某些案件时也可能要适用联邦法或者其他州的法律。
2.与建设工程合同管理相关的法律
美国没有专门的成文合同法,合同法规主要分布在商法典、民法典中。美国法律中与建设工程合同管理相关最为密切的当属统一商法典及合同法重述。统一商法典由美国法学会和美国统一州法全国委员会共同制订,属于示范法,只有被各州采纳才具有法律效力。到20世纪60年代初,已经被50个州中的49个州采纳,并宣布成为法律;剩下路易丝安娜州实行的是成文法,也具有美国统一商法典中的多数内容。合同法重述是关于合同的基本原则和规则的概要,它不是一项立法。合同法重述的工作由美国法学会开展,合同法重述的起草人不能脱离判例阐述个人的看法,只能“重述”有关合同判例的规则。遇到相互冲突的判例规则时,起草人可以选择其一,起草人也可以重述少数成文法的内容。合同法重述到目前为止进行过三次,第一次是在1933年,第二次是在1979年,第三次是在1995年。《合同法重述》虽然没有法律效力,但是法官们经常援引,作为判案的指导。
其他相关的法律法规还有反垄断的克莱顿法、谢尔曼法,反价格歧视的罗宾逊一帕特曼法等。
3.建筑技术标准及规范
建筑技术标准及规范中,影响最大的当属“统一建筑法规”(UNIFORM BUILDING CODE—UBC)。该法规由国际建筑工作者联合会、国际卫生工程、机械工程工作者协会和国际电气检查人员协会联合制定;该法规本身不具有法律效力,各州、市、县都可以根据本地的实际情况对其进行修改和补充;当建筑物在建造和使用过程中出现问题时,统一建筑法规是进行调解、仲裁和诉讼判决的重要依据。
统一建筑法规的主要内容包括:建筑管理、建筑物的使用和占有、一般的建筑限制、建造类型、防火材料及防火系统、出口设计、内部环境、能源储备、外部墙面、房屋结构、结构负荷、结构实验及检查、基础和承重墙、水泥、玻璃、钢材、木材、塑料、轻重金属、电力管线设备和系统、管道系统、电梯系统等方面的标准和管理规定。
第二节 国际工程通用的合同条件
中国加入世界贸易组织(“世贸”)后,建筑市场将会逐步向国际承建商开放,而中国的建筑企业亦会越来越多地参与海外建筑市场的项目。因此,国际工程通用的合同条件将会更加广泛地被中国建筑企业采用。国际咨询工程师协会菲迪克(FIDIC)红皮书、黄皮书、橙皮书和银皮书; 美国建筑师学会制订发布的“AIA系列合同条件”,英国土木工程师学会编制的“ICE合同条件”通常用于世界各国的国际工程承包领域。
一、FIDIC合同条件
(一)FIDIC合同条件概述
1.FIDIC简介
"FIDIC"是国际咨询工程师联合会(Federation International Des Inginieurs Conseils)的简称。
该联合会是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。总部设在瑞士洛桑,下设四个地区成员协会:亚洲及太平洋地区成员协会(ASPAC)、欧洲共同体成员(CEDIC)、亚非洲成员协会集团(CAMA),北欧成员协会集团(RINORD)。
目前已发展到世界各地50多个国家和地区,成为全世界最有权威的工程师组织。FIDIC下设许多专业委员会,各专业委员会编制了用于国际工程承包合同的许多规范性文件,被FIDIC成员国广泛采用,并被FIDIC成员国的雇主、工程师和承包商所熟悉,现已发展成为国际公认的标准范本,在国际上被广泛采用。
2.FIDIC合同条件
FIDIC合同条件(FIDIC土木工程施工合同条件)就是国际上公认的标准合同范本之一。由于FIDIC合同条件的科学性和公正性而被许多国家的雇主和承包商接受,又被一些国家政府和国际性金融组织认可,被称作国际通用合同条件。FIDIC合同条件是由国际工程师联合会(FIDIC)和欧洲建筑工程委员会在英国土木工程师学会编制的合同条件(即ICE合同条件)基础上制定的。
FIDIC合同条件有如下几类:一是雇主与承包商之间的缔约,即《FIDIC土木工程施工合同条件》,因其封皮呈红色而取名“红皮书”,有1957、1969、1977、1987、1999五个版本,1999新版“红皮书”与前几个版本在结构、内容方面有较大的不同;二是雇主与咨询工程师之间的缔约,即《FIDIC/咨询工程师服务协议书标准条款》,因其封面呈银白色而被称为“白皮书”,最近版本是1990年版,它将此前三个相互独立又相互补充的范本IGRA-1979-D&S、IGRA-1979-PI、IGRA-1980-PM合而为一;三是雇主与电气/机械承包商之间的缔约,即《FIDIC电气与机械工程合同条件》,因其封面呈黄色而得名“黄皮书”,1963年出了第一版“黄皮书”,1977年、1987年出两个新版本,最新的“黄皮书”版本是1999年版;四是其他合同,如为总承包商与分包商与分包商之间缔约提供的范本,《FIDIC土木工程施工分包合同条件》,为投资额较小的项目雇主与承包商提供的《简明合同格式》,为“交钥匙”项目而提供的《EPC合同条件》。上述合同条件中,“红皮书”的影响尤甚,素有“土木工程合同的圣经”之誉。
(二)《FIDIC建设工程施工合同》主要内容
《FIDIC建设工程施工合同》主要分为七大类条款。
1.一般性条款。一般性条款包括下述内容:(1)招标程序。招标程序包括合同条件、规范、图纸、工程量表、投标书、投标者须知、评标、授予合同、合同协议、程序流程图、合同各方、监理工程师等。(2)合同文件中的名词定义及解释;(3)工程师及工程师代表和他们各自的职责与权力;(4)合同文件的组成、优先顺序和有关图纸的规定;(5)招投标及履约期间的通知形式与发往地址;(6)有关证书的要求;(7)合同使用语言;(8)合同协议书。
2.法律条款。法律条款主要涉及:合同适用法律;劳务人员及职员的聘用、工资标准、食宿条件和社会保险等方面的法规;合同的争议、仲裁和工程师的裁决;解除履约;保密要求;防止行贿;设备进口及再出口;强制保险;专利权及特许权;合同的转让与工程分包;税收;提前竣工与延误工期;施工用材料的采购地等内容。
3.商务条款。商务条款系指与承包工程的一切财务、财产所有权密切相关的条款,主要包括:承包商的设备、临时工程和材料的归属,重新归属及撤离;设备材料的保管及损坏或损失责任;设备的租用条件;暂定金额;支付条款;预付款的支付与扣回;保函,包括投标保函、预付款保函、履约保函等;合同终止时的工程及材料估价;解除履约时的付款;合同终止时的付款;提前竣工奖金的计算;误期罚款的计算;费用的增减条款;价格调整条款;支付的货币种类及比例;汇率及保值条款。
4.技术条款。技术条款是针对承包工程的施工质量要求、材料检验及施工监督、检验测量及验收等环节而设立的条款,包括:对承包商的设施要求;施工应遵循的规范;现场作业和施工方法;现场视察;资料的查阅;投标书的完备性;施工制约;工程进度;放线要求;钻孔与勘探开挖;安全、保卫与环境保护;工地的照管;材料或工程设备的运输;保持现场的整洁;材料、设备的质量要求及检验;检查及检验的日期与检验费用的负担;工程覆盖前的检查;工程覆盖后的检查;进度控制;缺陷维修;工程量的计量和测量方法;紧急补救工作。
5.权利与义务条款。权利与义务条款包括承包商、业主和监理工程师三者的权利和义务:
(1)承包商的权利。承包商的权利包括1)有权得到提前竣工奖金;2)收款权;3)索赔权;4)因工程变更超过合同规定的限值而亨有补偿权;5)暂停施工或延缓工程进度速度;6)停工或终止受雇;7)不承担业主的风险;8)反对或拒不接受指定的分包商;9)特定情况下的合同转让与工程分包;10)特定情况下有权要求延长工期;11)特定情况下有权要求补偿损失;12)有权要求进行合同价格调整;13)有权要求工程师书面确认口头指示;14)有权反对业主随意更换监理工程师。
(2)承包商的义务。承包商的义务包括:1)遵守合同文件规定,保质保量、按时完成工程任务,并负责保修期内的各种维修;2)提交各种要求的担保;3)遵守各项投标规定;4)提交工程进度计划;5)提交现金流量估算;6)负责工地的安全和材料的看管;7)对其由承包商负责完成的设计图纸中的任何错误和遗漏负责;8)遵守有关法规;9)为其他承包商提供机会和方便;10)保持现场整洁;11)保证施工人员的安全和健康;12)执行工程师的指令;13)向业主偿付应付款项(包括归还预付款);14)承担第三国的风险;15)为业主保守机密;16)按时缴纳税金;17)按时投保各种强制险;18)按时参加各种检查和验收。
(3)业主的权利。1)业主有权不接受最低标。2)有权指定分包商;3)在一定条件下可直接付款给指定的分包商;4)有权决定工程暂停或复工;5)在承包商违约时,业主有权接管工程或没收各种保函或保证金;6)有权决定在一定的幅度内增减工程量;7)不承担承包商因发生在工程所在国以外的任何地方的不可抗力事件所遭受的损失(因炮弹、导弹等所造成的损失例外)。8)有权拒绝承包商分包或转让工程(应有充足理由)。
(4)业主的义务。1)向承包商提供完整、准确、可靠的信息资料和图纸,并对这些资料的准确性负完全的责任;2)承担由业主风险所产生的损失或损坏;3)确保承包商免于承担属于承包商义务以外情况的一切索赔、诉讼,损害赔偿费、诉讼费、指控费及其他费用;4)在多家独立的承包商受雇于同一工程或属于分阶段移交的工程情况下,业主负责办理保险;5)按时支付承包商应得的款项,包括预付款;6)为承包商办理各种许可,如现场占用许可,道路通行许可,材料设备进口许可,劳务进口许可等;7)承担疏浚工程竣工移交后的任何调查费用;8)支付超过一定限度的工程变更所导致的费用增加部份;9)承担在工程所在国发生的特殊风险以及任何其他地区因炮弹、导弹对承包商造成的损失的赔偿和补偿;10)承担因后继法规所导致的工程费用增加额。
(5)监理工程师的权力。监理工程师可以行使合同规定的或合同中必然隐含的权力,主要有:1)有权拒绝承包商的代表;2)有权要求承包商撤走不称职人员;3)有权决定工程量的增减及相关费用;有权决定增加工程成本或延长工期;有权确定费率;4)有权下达开工令、停工令、复工令(因业主违约而导致承包商停工情况除外);5)有权对工程的各个阶段进行检查,包括已掩埋覆盖的隐蔽工程;6)如果发现施工不合格情况,监理工程师有权要求承包商如期修复缺陷或拒绝验收工程;7)承包商的设备、材料必须经监理工程师检查,监理工程师有权拒绝接受不符合规定标准的材料和设备;8)在紧急情况下,监理工程师有权要求承包商采取紧急措施;9)审核批准承包商的工程报表的权力属于监理工程师,付款证书由监理工程师开出;10)当业主与承包商发生争端时,监理工程师有权裁决,虽然其决定不是最终的。
(6)监理工程师的义。务监理工程师作为业主聘用的工程技术负责人,除了必须履行其与业主签订的服务协议书中规定的义务外,还必须履行其作为承包商的工程监理人而尽的职责,FIDIC条款针对监理工程师在建筑与安装施工合同中的职责规定了以下义务:1)必须根据服务协议书委托的权力进行工作;2)行为必须公正,处事公平合理,不能偏听偏信;3)应虚心听取业主和承包商两方面的意见,基干事实作出决定;4)发出的指示应该是书面的,特殊情况下来不及发出书面指示时,可以发出口头指示,但随后以书面形式予以确认;5)应认真履行职责,应根据承包商的要求及时对已完工程进行检查或验收,对承包商的工程报表及时进行审核;6)应及时审核承包商在履约期间所做的各种记录,特别是承包商提交的作为索赔依据的各种材料;7)应实事求是地确定工程费用的增减与工期的延长或压缩;8)如因技术问题需同分包商打交道时,须征得总承包商同意,并将处理结果告之总承包商。
6.违约惩罚与索赔条款。违约惩罚与索赔是FIDIC条款盼一项重要内容,也是国际承包工程得以圆满实施的有效手段。采用工程承发包制实施工程的效果之所以明显优于其他方法,根本原因就在于按照这种制度,当事人各方责任明确,赏罚分明。FIDIC条款中的违约条款包括两部份,即业主对承包商的惩罚措施和承包商对业主拥有的索赔权。
惩罚措施因承包商违约或履约不力,业主可采取以下惩罚措施:(1)没收有关保函或保证金;(2)误期罚款;(3)由业主接管工程并终止对承包商的雇用。
索赔条款:索赔条款是根据关于承包商享有的因业主履约不力或违约,或因意外因素(包括不可抗力情况)蒙受损失(时间和款项)而向业主要求赔偿或补偿权利的契约性条款。这方面的条款包括:(1)索赔的前提条件或索赔动因;(2)索赔程序、索赔通知、同期记录、索赔的依据、索赔的 时效和索赔款项的支付等。
7.附件和补充条款。FIDIC条款还规定了作为招标文件的文件内容和格式,以及在各种具体合同中可能出现的补充条款。
附件条款:附件条款包括投标书及其附件、合同协议书。
补充条款:补充条款包括防止贿赂、保密要求、支出限制、联合承包情况下的各承包人的各自责任及连带责任,关税和税收的特别规定等五个方面内容。
(三)FIDIC合同在中国的应用
随着我国企业参与国际工程承发包市场进程的深入,越来越多的建设项目、特别是项目业主为外商的建设项目中,开始选择适用FIDIC合同文本。中国的建筑施工企业开始被迫地接触这上百页合同文本中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保函、预付款保函、工程保险、接收证书、缺陷责任期等国际工程建设的新概念,从北京城建集团接触第一个FIDIC合同文本开始,逐步在越来越多的工程建设中得到推广和使用,并与我国建筑市场改革开放相对接,对中国的建设体制产生影响和冲击,最典型的体现就是《建设工程施工合同》1999建设部示范文本,抛弃了多年来延用的模式,变为和FIDIC框架一致的通用条款与专用条款,并采用工程师,而今年7月1日起开始实施的《建设工程工程量清单计价规范》,更是对旧的量价合一的造价体系的告别。中国的建设市场正在大踏步地和国际建设市场融为一体。
FIDIC合同强调“工程师”的作用,提倡对“工程师”进行充分授权,让其“独立公正地”工作。目前,建设单位对作为“工程师”的第三方-工程咨询/监理方信任不够充分,对“工程师”往往授权不足,多方制肘,这使得FIDIC合同条款的特色难以发挥。此外,在脱胎于FIDIC合同机制的我国建设监理制度下,我国的监理工程师难以发挥FIDIC条件下的“工程师”作用。
采用工程量清单进行计价和结算,是FIDIC合同的另一重大特色,自今年7月1日起,我国工程项目采用工程量清单的法律障碍并不存在,但技术和管理方面的障碍则十分凸显。
FIDIC合同下的风险分担及保险安排有其特点,相对来说也比较公平,在我国公众保险意识相对淡薄,保险市场尚不发达的情况下,建设单位往往不恰当地限制自己的风险,并将有关风险强加给承包商。
在FIDIC合同下,工程担保是很重要的,涉及投标保函、履约保函、取舍款保函、工程保留金保函、免税进口材料物资及税收保函、工程款支付保函,内地工程项目较常涉及的是投标保函、履约保函。在工程担保上,目前问题比较突出的是担保不平衡。从长远角度看,这种不平衡将防碍建设市场的健康发展。
在FIDIC条款下,承包商的工程款受偿比较有保障,我们的问题在于,建设单位经常将FIDIC合同条款通用条件有关工程款支付的安排悉数推翻,代之以极具中国特色的拖欠工程款相关内容。如今,高达数千万元的巨额工程拖欠款已成为施工企业和政府主管部门的一大心病。
新版FIDIC合同中不可抗力条款与中国法律中有关不可抗力的规定基本上不存在冲突。由于中国法律中有关不可抗力的规定比较笼统,为在中国适用FIDIC合同的当事人自行约定留下了充足的空间。尽管FIDIC合同通用条件中不可抗力条款约定的较为明确,但在中国适用时仍然有必要作适当修改。在不违反中国法律的情况下,中国企业在采用FIDIC施工合同条件时,可以在合同通用条件第19条的基础上更加详细、明确地约定不可抗力条款。
二、美国AIA系列合同条件
AIA是美国建筑师学会(The American Institute of Architects)的简称。该学会作为建筑师的专业社团已经有近140年的历史,成员总数达56000名,遍布美国及全世界。AIA出版的系列合同文件在美国建筑业界及国际工程承包界,特别在美洲地区具有较高的权威性,应用广泛。
AIA系列合同文件分为A、B、C、D、G等系列,其中A系列是用于业主与承包商的标准合同文件,不仅包括合同条件,还包括承包商资格申报表,保证标准格式,B系列主要用于业主与建筑师之间的标准合同文件,其中包括专门用于建筑设计、室内装修工程等特定情况的标准合同文件。C系列主要用于建筑师与专业咨询机构之间的标准合同文件。D系列是建筑师行业内部使用的文件。G系列是建筑师企业及项目管理中使用的文件(见附表一:AIA系列标准合同文件一览表)。
AIA系列合同文件的核心是"一般条件"(A201)。采用不同的工程项目管理模式及不同的计价方式时,只需选用不同的"协议书格式"与"一般条件"即可。如AIA文件A101与A201一同使用,构成完整的法律性文件,适用于大部分以固定总价方式支付的工程项目。再如AIA文件A111和A201一同使用,构成完整的法律性文件,适用于大部分以成本补偿方式支付的工程项目。
AIA文件A201做为施工合同的实质内容,规定了业主、承包商之间的权利、义务及建筑师的职责和权限,该文件通常与其它AIA文件共同使用,因此被称为"基本文件"。
1987年版的AIA文件A201《施工合同通用条件》共计14条68款,主要内容包括:业主、承包商的权利与义务;建筑师与建筑师的合同管理;索赔与争议的解决;工程变更;工期;工程款的支付;保险与保函;工程检查与更正他条款。
三、英国ICE合同条件
“ICE”是英国土木工程师学会(The Institution Of Civil Engineers)的简称。该学会是设于英国的国际性组织,拥有会员8万多名,其中1/5在英国以外的140多个国家和地区。 该学会已有180年的历史,已成为世界公认的学术中心、资质评定组织及专业代表机构。ICE在土木工程建设合同方面具有高度的权威性,它编制的土木工程合同条件在土木工程具有广泛的应用。
1991年1月第六版的《ICE合同条件(土木工程施工)》共计71条109款,主要内容包括:工程师及工程师代表;转让与分包;合同文件;承包商的一般义务;保险;工艺与材料质量的检查;开工,延期与暂停;变更、增加与删除;材料及承包商设备的所有权;计量;证书与支付;争端的解决;特殊用途条款;投标书格式。此外IEC合同条件的最后也附有投标书格式、投标书格式附件,协议书格式、履约保证等等文件。
四、亚洲地区使用的合同
(一)香港地区使用的合同
在香港,政府投资工程主要有两个标准合同文本,即香港政府土木工程标准合同和香港政府建筑工程标准合同。这两种标准合同的主要内容有:承包商的责任和义务;材料和工艺要求;合同期限和延期规定;维护期和工程缺陷;工程变化量和价值的计量;期中付款;违约责任;争议的解决。这两种合同都规定,承包商在某些情况下(如天气恶劣,工程量大幅度增加等),可申请延长工期,在获批准后有权要求政府给予费用上的补偿。而私人投资工程则采用英国皇家特许测量师学会(香港分会)的标准合同。该合同除有明确的通用条款外,还有些根据法院诉讼经验而订立的默示条款(如甲方需与承包商合作,在不影响按期完工的前提下,为承建商准备好主要合同工程的场地,以便其安装设备;甲方不得阻止或干涉承建商按合同规定进行的施工等)。这些条款暗中给予承包商一种权力,使之在甲方违约的情况下可以索赔。
(二)日本的建设工程承包合同
日本的建设工程承包合同的内容规定在《日本建设业法》中。该法的第三章"建设工程承包合同"规定,建设工程承包合同包括以下内容:工程内容;承包价款数额及支付;工程及工期变更的经济损失的计算方法;工程交工日期及工程完工后承包价款的支付日期和方法;当事人之间合同纠纷的解决方法等。
(三)韩国的建设工程合同
韩国的建设工程承包合同的内容也规定在国家颁布的法律即《韩国建设业法》(1994年1月7日颁布实施)中。该法第三章"承包合同"规定承包合同有以下内容:如建设工程承包的限制;承包额的核定;承包资格限制的禁止;概算限制;建设工程承包合同的原则;承包人的质量保障责任;分包的限制;分包人的地位,分包的价款的支付,分包人的变更的要求,工程的检查和交接等。 以上几种合同都是在某一国家或某几个国家使用的。除此之外,还有一种在国际工程承包市场上广泛使用的合同条件,即FIDIC合同条件。