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国有企业采购如何管控?中央企业合规管理办法正式实施
发布日期:2022-10-10 阅读次数:2091

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应该说,该《办法》对各级各类国有企业,甚至其他类型的企业,都具有重要的示范和参照意义。采购,作为一项重要的经营活动,对国企而言尤为特别。它既关系到企业的经济效益和发展前景,也关乎国有资产保值增值。


近年来,国企采购领域腐败问题和经济违法犯罪活动频发,如何依法合规开展国企采购活动已成为国资监管机构和国企自身迫切需要解决的现实难题。



国有企业采购哪些项目必须履行招标程序


(一)《招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》(下称“16号令”)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(下称“843号文”)规定的项目。具体见下图:


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2020年7月国家发展和改革委员会下发了《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》发改办法规〔2020〕770号(下称“770号通知”)。

该通知明确,发包人对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包,总承包中勘察、设计、施工以及与工程建设有关的重要设备、材料各部分采购的估算价中,有一项以上达到必须招标标准的,整个总承包发包必须招标。

依法必须招标的项目,其施工、货物、服务采购的单项合同估算价未达到必须招标标准的,无需采用招标程序,采购人可以自主选择采购方式,且不受其他单位和个人的干涉。

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实践中,一些国有企业可能会扩大货物、服务的采购招标范畴。需要注意的是,《招标投标法》所称与工程建设有关的“货物”,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的货物。

例如:中央空调即属于与工程建设有关的货物,分体空调则不属于相关的货物,可以另行采购;与工程建设有关的“服务”,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。类似保洁、保安外包服务等与工程项目无关,则不属于强制招标的范畴。

(二)国有企业招标采购应当重点关注的内容

2022年9月1日施行的《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》(以下称《若干意见》)受到社会各界的广泛关注。根据该《若干意见》,国有企业招标采购应当重点关注以下几方面内容:


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1、《招标投标法》规定,招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。实务中,招标文件制作水平、投标人标书内容表达的局限性或评标专家的公正廉洁性都可能影响评标结果。

2、《若干意见》强化了招标人的主体责任,切实保障招标人的招标自主权。《若干意见》规定,任何单位不得设定没有法律、行政法规依据的招标文件审查等前置审批或审核环节。


资格审查一般包括资格预审和资格后审。资格预审的方法一般有合格制和有限数量制。合格制指的是对投标人的资格条件进行符合性审查,通过符合型审查后可以参加投标。有限数量制主要指的是在通过符合性审查的潜在投标人中择优选取一定数量的供应商参与投标。有限数量制一般应用于通过符合性审查人数较多的情况。

资格后审是指,招标人在投标人提交投标文件后或经评审已确定中标人后,再对投标人或中标人是否有能力履行合同的义务进行审查。但实践中,许多招标代理机构在报名阶段进行一次资格预审,开标时现场组成资格预审小组再次进行资格预审,此时的资格预审并不是符合性审查,而是看投标人是否符合招标文件中规定的资格审查条件。

现场资格审查结束后,评标专家开始进场,评标专家此时进行资格审查应当属于资格后审。经过层层筛选后,可能会导致最后通过资格审查的投标人不足三家,取消本次招投标活动的情形。实践中不规范的操作,既浪费招标人的时间,投标人也需要为此付出大量的人力、物力。

根据法律规定,招标人可以根据项目本身的要求编制资格审查文件。笔者认为,并非所有的项目都需要资格预审或者资格后审,较为复杂的项目一般采用资格预审的方式确定潜在投标人。

资格预审中的方法,笔者更倾向于合格制,尽量让更多的供应商进入投标环节,更有利于发挥招投标活动的竞争机制。

3、《若干意见》规定,严禁设置投标报名等没有法律法规依据的前置环节。实践中比较常见的操作是地区封锁行为,如在报名环节要求若供应商为本地分支机构的必须取得总公司授权,或其他地区参加投标的供应商必须在本地设立分支机构等。

4、《若干意见》规定,不得通过设置不合理条件排斥或者限制潜在投标人。笔者建议招标人在设置投标人资格条件时需要考虑该条件是否与项目实际需要相适应且与履行合同相关。

在江西长荣建设集团有限公司与江西余干高新技术产业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷案[(2020)最高法民终115号]中,最高院认为,两次招标公告在第三部分“资格条件”的第14项均要求投标人如中标本项目,则需出具承诺函,承诺同期在该县投资兴建装配式建筑生产项目,并明确表述若未充分兑现承诺则自愿无条件退出项目、签订的本项目及其他相关合同无效、赔偿招标人的各项损失、无需补偿投标人的所有投入。上述资格条件的设置与案涉项目的实际需要不相适应,且与本案合同履行无关,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。

5、《若干意见》首次规定了依法必须招标项目应当实行全流程电子化交易。《若干意见》将电子招标投标从鼓励变成强制性要求,为各企业招投标采购工作带来了新的挑战。

6、《招标投标法》规定投标人少于三个的,应当重新招标。实践中,某些项目因无法满足三家投标人不断被搁置或反复重新招标。《若干意见》规定,有效投标人不足三个的,应当对投标是否明显缺乏竞争和是否需要否决全部投标进行充分论证,并在评标报告中记载论证过程和结果。这一规定极大程度上减少了招投标程序冗长带来的负累,有利于提高招标效率。


国有企业非强制招标项目是否适用《招标投标法》的规定



1、招标采购不仅仅适用于工程建设项目,其他项目如项目选址、科研、专利、药品采购等也同样适用。最高人民法院裁判案例认为,《招标投标法》不仅仅适用于工程建设项目招标投标活动,也适用于其他项目的招标投标活动。

如山东同兴食品有限公司与杭州纳驰投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案[(2016)最高法民申2446号]。《民法典》对此也有规定,如第三百四十七条规定了通过招标、拍卖等公开竞价的方式出让建设用地使用权。

2、实践中,招标投标也应用于国有企业产权转让、商业用房出租、广告招商、国有土地使用权出让等情形。

例如:最高人民法院审理的中冶天工集团有限公司、石狮市环湾投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书[(2020)最高法民终165号]案中,最高院认为,《中华人民共和国招标投标法》第十条第二款规定“公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。

据此,公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中,环湾公司虽然发布的是《招商公告》,但该公告发布对象是不特定社会公众,且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。

因此,虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致,构成招标程序瑕疵,但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征,案涉《BT合同》仍属通过招标程序签订的合同。故中冶公司提出案涉《BT合同》因未履行招标程序而无效的上诉理由不能成立。

实践中还存在一些“招标投标”活动区别于《招标投标法》规定的招标投标活动。如,上海市高级人民法院审理的海旭备实业有限公司与上海市青浦区规划和土地管理局招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书[(2019)沪民终74号]案中,上海高院认为,虽然在国有土地使用权出让活动中,使用了“招标投标”的名称,但与招标投标法所规范的招标投标活动存在着显著差异,本案所涉国有土地使用权招标出让活动不适用招标投标法及其实施条例的相关规定。

3、企业自愿选择招标的项目。对于非强制招标项目,有些国有企业出于国资监管的特殊性,自愿选择适用招标投标程序进行采购。

在最高院审理的龙元建设集团股份有限公司与上海振龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[(2018)最高法民电5322号]中明确,虽不属于法律强制性招标项目,但是如果企业自愿选择以招标投标的方式进行采购,亦应受《招标投标法》及其实施条例的约束。



非强制招标项目,国有企业如何采购


实践中,国有企业非强制招标项目基本参照《政府采购法》及相关文件明确的竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价、框架协议采购等方式进行采购。以上采购方式为国有企业常规的采购方式。

除此之外,部分企业还增加了一些其他的采购方式,如竞价、比选等,对上述常规采购方式的适用范围进行简要对比,详见下图。

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其中,框架协议采购系一种新的采购方式。2022年3月1日,《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》(以下简称《框架协议采购办法》)开始施行。

根据《框架协议采购办法》,框架协议采购包括封闭式框架协议采购和开放式框架协议采购。它具有以下几个特征:  
  
1、有权决定采用框架协议采购方式的主体统称为征集人;
2、适用于采购货物和服务,不包含工程项目;
3、采购需求对应的技术、服务标准应当明确、统一;
4、存在多次重复采购的需求;
5、存在先入围、后成交两个阶段。公开征集确定第一阶段入围供应商,签署框架协议;再从入围供应商内确定第二阶段成交供应商,签署采购合同;
6、必须公开征集,不能定向邀请或限制、排斥潜在供应商;
7、应当实行电子化采购。

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需要明确的是,国有企业采购制度不受《政府采购法》及相关文件的约束。“770号通知”明确非强制招标项目,采购人可以自主选择采购方式,且不受其他单位和个人的干涉。

《若干意见》也规定,切实保障招标人在确定中标人、签订合同等方面依法享有的自主权。所以对于非强制招标项目,国有企业可以充分发挥企业自主经营权,根据自身经营状况制定企业内部的采购管理制度。

近期,自治区国资委制定了《新疆维吾尔自治区国资委监管企业阳光采购监督管理办法》(以下简称“阳光采购办法”),该办法目前尚处于征求意见阶段。《阳光采购办法》第二十九条明确了监管企业采购可以采用招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、竞价、框架协议采购等方式。

该办法正式生效后,疆内国资委监管企业可能需要根据上述规定对企业内部的采购制度进行调整。《阳光采购办法》明确由新疆产权交易所建设运营阳光采购服务平台,为监管企业采购提供采购活动信息公开发布渠道,实现采购全流程电子化。

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基于上述规定和分析可知,非强制招标项目,国有企业可以采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、框架协议采购等方式进行采购。需要注意的是,国有企业在制定内部采购管理办法时无须完全照搬上述规定,可以结合自身情况进行调整。

建议国有企业根据合规管理要求可以制定自愿选择招标方式进行采购的项目范围。如,国有企业商业用房出租,年度租金估算200万元(结合企业实际制定)以上的项目可以选择公开招租的方式进行采购等。

综上,国有企业应制定符合自身经营特点的采购制度,在依法合规的基础上,注重阳光、效率。既要避免“一刀切”式的招标,又要摒弃眉毛胡子一把抓式的乱作为,才能保证采购活动全流程的顺畅、圆满,为企业健康发展保驾护航。