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政府采购中“重大违法记录”该如何界定

时间:2021-11-08 来源:王老师

关于《政府采购法》第22条“合格供应商”的规定“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”,如何界定?


                           (一)案情回顾 

2014年5月4日,某市公共资源交易中心组织的“LED路灯改造安装工程项目”的发布了采购公告。5月27日,项目如期开标,评标委员会经过评审,推荐A公司为第一中标候选供应商。次日,交易中心公示中标结果,并于6月10日公示期满向A公司发出中标通知书。

6月27日,该项目的第二候选供应商B公司经质疑后向监管部门提起投诉,称A公司在2014年5月8日因信息披露不合法被该省证监局给予警告,并处以40万元罚款,其董事长、总经理、副总经理、职工监事等分别被给予警告,并处以5万至20万不等的罚款。因此A公司不符合《政府采购法》第22条“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”规定,不满足招标文件规定的供应商资格条件,其中标资格应无效。而B公司在抗辩中称:1.其公司于5月6日购买招标文件,已经参与该项目的采购活动,“前三年内”应从5月6日往前推算;2.信息披露不属于“经营活动”,仅是证劵监管部门对上市公司内部管理的要求;3.证监局对其公司作出的警告、罚款等行政处罚,没有可定性为“重大违法记录”的依据。

(二)案情分析

1、关于 “前三年”时间节点的计算 广义的政府采购活动包括预算编制、市场调研、计划报送、组织采购及履约验收及资金拨付等多个环节,不同的采购当事人从不同的环节参与到采购活动中。

  从合同法角度看,根据《合同法》第14条、15条规定,5月6日交易中心受委托发布招标公告,属于要约邀请,是希望他人向自己发出要约的意思,其对象是不确定的,具有广泛性,只是订立合同的预备行为。5月27日,A公司递交投标文件,因投标文件属于要约,是投标人发出希望与采购人订立合同的意思表示,具有缔结合同的目的,投标人意思表示此时才正式受到法律约束。

  因此,A公司应从此时正式“参加政府采购活动”,也只有此时,采购活动才正式进入开标评标环节,故“参加政府采购活动前三年”应从5月27日往前推算。A公司购买招标文件的行为只能算是为发出要约所做的前期准备工作,是其欲参加政府采购活动的一个外在行动表示。

2、关于 “经营活动”的界定 

  法律的生命不在于逻辑,而在于经验。因《公司法》等相关法律未对“经营活动”有一个明确的界定,其内涵与外延有待于从常识及经验进行判断。《现代汉语词典》(引用自“百度百科”)对“经营”的若干解释中,与本案最为接近的意思是指“筹划并管理(企业等)”,上市公司的信息披露行为直接与证券发行及证券交易相关,而证券发行及证券交易必然使筹资者与投资者、监管部门、服务机构、中介机构等之间发生错综复杂的法律关系,信息披露明显属于经营活动的范畴。另一个角度看,根据《证券法》第69条和第193条规定,上市公司违反信息披露义务的,不仅要受到监管部门的行政处罚,还要承担相应的民事赔偿责任。而《刑法》第161条规定,对信息披露违法情节及后果严重的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员还将课以刑罚处罚。

因此,上市公司的信息披露义务并不仅仅是证监部门对上市公司内部管理的特殊要求,还涉及上市公司经营活动的民事责任和刑事责任。A公司辩称信息披露仅是证劵监管部门对上市公司内部管理的要求而不属于“经营活动”,缺乏法律依据。3、关于 “重大违法记录”的界定 《政府采购实施条例》第19条规定的“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”条款。

理解如下:(1)违法经营受到刑事处罚:包括与采购活动相关的如采取假报或虚报资格等手段骗取政府采购合同;也包括与政府采购活动无关的经营活动中的违法行为而受到刑事处罚:如《刑法》中的生产、销售伪劣商品罪、走私罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、扰乱市场秩序罪等。供应商非因经营活动违法或者供应商的高级管理人员个人违法受到的刑事处罚不包括在内,如高管的贪污贿赂罪。

(2)违法经营受到的行政处罚:按照《行政处罚法》规定的“除以警告、罚款、没收违法所得或者非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等行政处罚情形”,但只有“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”的,才属于条例所述的“重大违法记录”。

(3)较大数额罚款:多少金额属于“较大数额”,各部门、各地的规定有所不同,判断是否属于较大数额罚款时,要根据具体行政处罚案件实际情况确定。《行政处罚法》第4条明确了行政处罚过罚相当原则,从第42条对较大数额罚款举行组织听证的规定可知,对于“罚款”这一类的行政处罚,只有在有重大违法行为的前提下,该违法行为才会被课以较大数额的罚款,也才会进入“听证程序”,所以“听证程序”是判断“较大数额”的重要依据(各地、各行业对进入“听证程序”的罚款额有规定)。回到本案,《中国证券监督管理委员会行政处罚听证办法》第2条规定,对个人处以三万元以上及对法人或者其他组织处以四十万元以上的罚款,当事人可要求举行听证。该省证监局对A公司及相关责任人的罚款数额,均在可进入听证程序的幅度内。从处罚轻重的程度可以推定,A公司信息披露违法行为应当属于“重大违法”。

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政府采购中“重大违法记录”该如何界定

2021-11-08 来源:王老师

关于《政府采购法》第22条“合格供应商”的规定“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”,如何界定?


                           (一)案情回顾 

2014年5月4日,某市公共资源交易中心组织的“LED路灯改造安装工程项目”的发布了采购公告。5月27日,项目如期开标,评标委员会经过评审,推荐A公司为第一中标候选供应商。次日,交易中心公示中标结果,并于6月10日公示期满向A公司发出中标通知书。

6月27日,该项目的第二候选供应商B公司经质疑后向监管部门提起投诉,称A公司在2014年5月8日因信息披露不合法被该省证监局给予警告,并处以40万元罚款,其董事长、总经理、副总经理、职工监事等分别被给予警告,并处以5万至20万不等的罚款。因此A公司不符合《政府采购法》第22条“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”规定,不满足招标文件规定的供应商资格条件,其中标资格应无效。而B公司在抗辩中称:1.其公司于5月6日购买招标文件,已经参与该项目的采购活动,“前三年内”应从5月6日往前推算;2.信息披露不属于“经营活动”,仅是证劵监管部门对上市公司内部管理的要求;3.证监局对其公司作出的警告、罚款等行政处罚,没有可定性为“重大违法记录”的依据。

(二)案情分析

1、关于 “前三年”时间节点的计算 广义的政府采购活动包括预算编制、市场调研、计划报送、组织采购及履约验收及资金拨付等多个环节,不同的采购当事人从不同的环节参与到采购活动中。

  从合同法角度看,根据《合同法》第14条、15条规定,5月6日交易中心受委托发布招标公告,属于要约邀请,是希望他人向自己发出要约的意思,其对象是不确定的,具有广泛性,只是订立合同的预备行为。5月27日,A公司递交投标文件,因投标文件属于要约,是投标人发出希望与采购人订立合同的意思表示,具有缔结合同的目的,投标人意思表示此时才正式受到法律约束。

  因此,A公司应从此时正式“参加政府采购活动”,也只有此时,采购活动才正式进入开标评标环节,故“参加政府采购活动前三年”应从5月27日往前推算。A公司购买招标文件的行为只能算是为发出要约所做的前期准备工作,是其欲参加政府采购活动的一个外在行动表示。

2、关于 “经营活动”的界定 

  法律的生命不在于逻辑,而在于经验。因《公司法》等相关法律未对“经营活动”有一个明确的界定,其内涵与外延有待于从常识及经验进行判断。《现代汉语词典》(引用自“百度百科”)对“经营”的若干解释中,与本案最为接近的意思是指“筹划并管理(企业等)”,上市公司的信息披露行为直接与证券发行及证券交易相关,而证券发行及证券交易必然使筹资者与投资者、监管部门、服务机构、中介机构等之间发生错综复杂的法律关系,信息披露明显属于经营活动的范畴。另一个角度看,根据《证券法》第69条和第193条规定,上市公司违反信息披露义务的,不仅要受到监管部门的行政处罚,还要承担相应的民事赔偿责任。而《刑法》第161条规定,对信息披露违法情节及后果严重的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员还将课以刑罚处罚。

因此,上市公司的信息披露义务并不仅仅是证监部门对上市公司内部管理的特殊要求,还涉及上市公司经营活动的民事责任和刑事责任。A公司辩称信息披露仅是证劵监管部门对上市公司内部管理的要求而不属于“经营活动”,缺乏法律依据。3、关于 “重大违法记录”的界定 《政府采购实施条例》第19条规定的“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”条款。

理解如下:(1)违法经营受到刑事处罚:包括与采购活动相关的如采取假报或虚报资格等手段骗取政府采购合同;也包括与政府采购活动无关的经营活动中的违法行为而受到刑事处罚:如《刑法》中的生产、销售伪劣商品罪、走私罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、扰乱市场秩序罪等。供应商非因经营活动违法或者供应商的高级管理人员个人违法受到的刑事处罚不包括在内,如高管的贪污贿赂罪。

(2)违法经营受到的行政处罚:按照《行政处罚法》规定的“除以警告、罚款、没收违法所得或者非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等行政处罚情形”,但只有“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”的,才属于条例所述的“重大违法记录”。

(3)较大数额罚款:多少金额属于“较大数额”,各部门、各地的规定有所不同,判断是否属于较大数额罚款时,要根据具体行政处罚案件实际情况确定。《行政处罚法》第4条明确了行政处罚过罚相当原则,从第42条对较大数额罚款举行组织听证的规定可知,对于“罚款”这一类的行政处罚,只有在有重大违法行为的前提下,该违法行为才会被课以较大数额的罚款,也才会进入“听证程序”,所以“听证程序”是判断“较大数额”的重要依据(各地、各行业对进入“听证程序”的罚款额有规定)。回到本案,《中国证券监督管理委员会行政处罚听证办法》第2条规定,对个人处以三万元以上及对法人或者其他组织处以四十万元以上的罚款,当事人可要求举行听证。该省证监局对A公司及相关责任人的罚款数额,均在可进入听证程序的幅度内。从处罚轻重的程度可以推定,A公司信息披露违法行为应当属于“重大违法”。

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